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隐名股东的基础——股权代持协议
发布:2016年11月25日  浏览:2351次

【姚力微律师】88必发唯一官网企业部律师,专业从事常年法律顾问,包括企业商事纠纷及用工纠纷,致力与企业共同打造更优良的商业环境及更和谐的用工环境。




背景先容

  现代企业发展过程中经常会出现“隐名股东”这个概念,出资人由于各种原因,没有名正言顺的登记为企业的股东,而是采取签订股权代持协议的形式,以名义出资人姓名出资或者认购股份,由实际出资人享有实际股东权利,名义出资人代为行使股东权利。

  但是鲜有法律对此作出明确规定,因此,名义出资人的境遇也大相径庭,少数垂帘听政者如慈禧般盛气凌人,但多数弱势者战战兢兢,更有甚者股权被名义出资人转让他人,维权道路异常艰辛。

  为此,针对这一经济现象,笔者浅谈隐名股东的维权基础即如何写好一份严密的股权代持协议以规避隐名股东的法律风险。


定义

  实际出资人即隐名股东,是指为了规避法律或出于其他原因,以他人名义出资或者认购股份,并在企业章程、股东名册和工商登记中登记他人为股东,却为实际出资人的股东。与之相对应的名义出资人即名义股东,为企业章程、股东名册和工商登记中登记的股东,但却依照隐名股东的委托行事。


法律规定

  我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业法》若干问题的规定(三)对隐名股东做了如下规定:

  第二十四条 有限责任企业的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

  前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支撑。名义股东以企业股东名册记载、企业登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支撑。

  实际出资人未经企业其他股东半数以上同意,请求企业变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于企业章程并办理企业登记机关登记的,人民法院不予支撑。

  第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

  名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支撑。

  第二十六条 企业债权人以登记于企业登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对企业债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支撑。

  名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支撑。

  第二十七条 股权转让后尚未向企业登记机关办理变更登记,原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,受让股东以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

  原股东处分股权造成受让股东损失,受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的,人民法院应予支撑;受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的,可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。




隐名股东的法律风险

  《企业法》关于隐名股东的条文只有简单几条,但是商事活动中却存在着形形色色的法律风险丞待解决。

  一、股东地位不被认可的风险;

  二、股权代持协议的法律效力被否定的风险;

  三、显名股东恶意侵害隐名股东权益的风险;

  四、显名股东意外死亡等,则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承的法律纠纷的风险;

  五、隐名股东难以确立股东身份、无法向企业主张权益的风险;

  由于显名股东自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者实行名下的代持股份,由此影响到隐名股东的投资利益。显名股东的债权人针对显名股东股权强制实行的风险等。


律师建议

  从企业法说明三涉及代持股条文来看,法律是不太支撑代持股这样的做法,原因不外乎代持行为架空了工商登记、使得交易向对方风险上升、对企业人合性产生不利等。

  那么,隐名股东唯一能够抓住的“救命稻草”也就是《股权代持协议》。代持协议应该怎么签,内容应该包括哪些?

  笔者认为,一份好的代持协议应当包含以下内容:

  1、明确的名义股东、隐名股东。如果名义股东本身不持有目标企业的股权,代持协议签的再好也无济于事,所以在签约之前要确认名义股东已经登记于工商部门,且要查询该股东近期是否涉及目标股权纠纷;

  2、代持股份具体的份额、股价。

  3、代持期间及范围:

  首先代持期间可以是一段时间,例如2016年1月1日至2016年12月31日,也可以是自协议生效之日起1年,也可以是成就某个条件,如企业上市或者业绩达到某个目标。笔者修改过很多份代持协议,有甚者在权利义务方面洋洋洒洒长篇大论,但居然漏掉了代持期间,这让协议双方之间的代持行为“欲罢不能”。当然,这里的期限一定要明确,不能仅仅像上面说到的“企业上市”或“达到某个目标”,企业有可能一直不上市,也有可能一直达不到这个目标,这样的期限写了也是竹篮打水一场空,需要在后面加上一个截止日,如果在截止日之前仍然没有达到,那么代持行为终止。

  其次,代持范围包含了协议双方最看重的权利义务等内容。一言以蔽之:名义股东可以在多大的范围内代替隐名股东行使权利、承担责任。因为不同的代持原因是不一样的,有些隐名股东仅仅对工商部门隐名,在企业是人尽皆知的股东,甚至是企业的实际控制人,而名义股东搞不好是家中年逾古稀的老太太。这样的代持,名义股东需要另行签署委托书授权实际股东在企业中行使权利。

  而另一种是不参与经营,仅要求回报的股东,这些投资者无所谓工商登记,只要保证自己的利益。这样的情况下,委托书是否能签,该怎么签也是有讲究的。

  现在还有一种比较新颖的就是资金掮客,他们手握风投等资源,可以撮合企业于投资者。而一定的现金回报已经无法满足他们,成为股东既能够督促掮客们为“东家”找个好娘家,抬高企业估值,到时候把自己的股份卖个好价钱,企业也不用担心掮客们收了钱不办事。显然,这些隐名股东是需要进入企业核心团队的,基本上会列席董事会,帮助(监督)企业的每次重大决策。这时候签订的代持协议,往往会明确双方的权利范围,是否享有投票权等;




  4、在协议中约定高额的违约责任并公证以防范名义股东恶意损害隐名股东的权利;

  由于显名股东是名义上的股东,如果出现侵犯隐名股东利益的情况,例如擅自出让股权或者滥用表决权,隐名股东很难控制损失。因此,笔者建议针对名义股东损害隐名股东的情形在股权代持协议中明确约定违约责任。如果约定了严格的违约责任,那么就会对名义股东的行为予以震慑,加大其违反协议的成本,使其违约行为得不偿失。

  5、提供股权质押担保。在签订隐名投资协议的同时,可以办理股权质押担保,将由名义股东代持的股份向隐名股东办理质押担保。这样就更加全面确保了名义股东无法擅自将股权出卖转让或者向第三方提供担保。再者,即使由于其他原因,比如法院实行或者继承分割需要变卖股权,隐名股东也可以质押权人的身份,获得优先权。

  6、明确隐名股东权利的行使方式。隐名股东要想控制实权,必须约定好股东权利的行使方式,比如表决权、分红权、增资优先权等,必须通过隐名股东同意,名义股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利,这样的约定可以有效保障隐名股东对企业的控制权。

  7、设置终止条款,上面已经谈到了期限和条件的问题。笔者认为还是有必要设置一个终止条款;

终止条款的设置,可以在纠纷发生时快速解决问题,而不至于闹成企业僵局。例如企业上市,又比如开始不分红,或者每年的分红少于一定值,或者离开(引进)了哪位股东,终止条款就发生效力。这当然需要协议双方具有充分的前瞻性。

  8、如何回购股份:

  在上面终止条款自动生效时,往往回购的价格成为争议焦点。笔者建议,如果企业待上市,那就按照最新一轮企业接受融资的估值折算股价(当然,时隔太久可能需要重新审计)。如果企业不上市,那就预先设定一个股价每年涨幅,这样可以简单算出终止条款生效时的股价。

  9、发生继承时,代持股份如何处理:

  这是非常罕见、但又是非常致命的问题,协议双方均可能产生这个问题。笔者建议,一旦协议双方之一发生死亡,代持股中止,开始回购事宜,具体股价也可以参照第5条处理。


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