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倒卖虚假认证账户相关行为的法律责任定性分析(下)
发布:2016年11月24日  浏览:540次

【夏家品律师】88必发唯一官网高级合伙人、副主任,互联网及常识产权部主任,华东政法大学法学硕士。政协杭州市下城区委员会特聘委员、杭州市律协互联网信息专业委员会副主任、杭州宁波经促会奉化分会青年分会副会长兼秘书长、浙江省中小企业法学研究会副秘书长,杭州市大学生创业联盟创业导师。擅长互联网信息(电子商务)、民商事诉讼、企业并购治理、经济犯罪法律事务。


【沈希竹律师】88必发唯一官网民商事诉讼部律师,中国农业大学法学学士,浙江大学管理学硕士,擅长民商事诉讼及互联网法律事务。

 

本文为《倒卖虚假认证账户相关行为的法律责任定性分析》的下篇,上篇内容请参阅昨日推送。

 

  三、倒卖虚假认证账户相关行为的刑事责任


  (一)仅提供身份信息行为的刑责分析

  对于不参与账户虚假认证及倒卖行为,而只负责为账户虚假认证提供身份信息的行为,可能涉嫌的犯罪有侵犯公民个人信息罪与伪造、变造、买卖身份证件罪。

  1.侵犯公民个人信息罪

  《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百五十三条之一规定,侵犯公民个人信息罪是指违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息情节严重的行为,以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息情节严重的行为。该条由《刑法修正案(七)》增设并由《刑法修正案(九)》修订。该罪的构成要件中,主体是一般主体,即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人(一般主体的概念下同),单位可以构成该罪;主观方面是故意,一般为直接故意,即明知其行为会侵犯公民个人信息权,但是为获得经济利益或其他目的,仍然去实施该行为;客体是公民个人身份信息安全、自由和公民身份管理秩序;客观方面表现为违反国家有关规定向他人出售或提供公民个人信息情节严重的行为,以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息情节严重的行为。

  向账户虚假认证行为人出售或提供公民个人信息,以及先窃取或以其他方法获取公民个人信息再出售或提供的行为,只要达到情节严重的程度,即可以适用侵犯公民个人信息罪定罪量刑。但关于该罪情节严重和情节特别严重的标准目前尚无立法说明或司法说明就此作出规定,根据判例检索结果,“实践中多采用侵犯公民个人信息的数量的单一标准,但单纯的只以数量为认定‘情节严重’的标准不能体现个案中法益被侵犯的严重程度”。有学者认为,“从学理说明的角度来看,目前基本达成的共识是:情节严重一般包括出售、非法获取、提供公民个人信息数量较多、获利数额较大以及公民个人信息被非法提供、出售给他人后,给公民造成了经济上的损失,或者严重影响到公民个人正常生活,或者被用于进行违法犯罪活动等情形。”除此之外,笔者认为还应包括信息隐秘程度、扩散时间与空间范围、被害人精神伤害等。

  本文分析行政责任时,梳理现有行政法规后发现,现有行政法规无法涵盖所有提供身份信息的违法行为并予行政处罚,故在《刑法》及立法说明、司法说明未对侵犯公民个人信息罪情节严重、情节特别严重制定判断标准的情况下,容易产生法律规制的空白地带,即某些提供身份信息的行为既无法追究其行政责任,又因情节严重标准不明确无法追究其刑事责任。行为人大可利用此漏洞继续从事提供身份信息的不法行为,肆意游走于法律的边缘而牟取利益。

  2. 伪造、变造、买卖身份证件罪

  《刑法》第二百八十条第三款规定,伪造、变造、买卖身份证件罪是指伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的行为。该条经《刑法修正案(九)》修订,将犯罪对象从身份证扩大到身份证件,同时明确买卖身份证件的行为构成买卖身份证件罪。该罪的构成要件中,主体是一般主体;主观方面是故意且只能是直接故意,即明知是伪造、变造身份证件的行为而实施该行为,并希翼将意欲伪造、变造的身份证件伪造、变造出来,或明知买卖身份证件会侵害国家居民身份证管理制度,仍然从事买卖身份证件的行为;客体是国家各身份证件管理制度;客观方面表现为伪造、变造、买卖身份证件的行为。

  该罪与侵犯公民个人信息罪不同,属于行为犯,只要从事伪造、变造、买卖身份证件的行为,即构成该罪。结合提供身份信息行为分析,身份证件是身份信息的载体,将身份证件或经伪造、变造的身份证件出售给账户虚假认证行为人,应当认定构成伪造、变造、买卖身份证件罪。

  3、侵犯公民个人信息罪与伪造、变造、买卖身份证件罪并罚

  行为人如果在为账户虚假认证提供身份信息时,既出售、提供了公民个人信息,又从事了伪造、变造、买卖身份证件行为,且均达到二罪的定罪标准时,则应以侵犯公民个人信息罪与伪造、变造、买卖身份证件罪并罚。


  (二)利用身份信息进行账户虚假认证并出售牟利行为的刑责分析

  利用身份信息进行账户虚假认证并出卖牟利行为,可能涉嫌的罪名有使用虚假身份证件罪、侵犯公民个人信息罪。

  1. 利用伪造、变造或窃取他人的身份证件进行认证并出售牟利的行为

  《刑法》第二百八十条之一规定,使用虚假身份证件罪是指行为人在依照国家规定应当提供真实身份的活动中,使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件情节严重的行为。该罪的构成要件中,主体为一般主体;主观方面是故意,而且只能是直接故意,即行为人明知使用的是伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、驾驶证等虚假身份证件或将产生危害社会的结果,而仍然使用的;客体是社会公共信用及国家各身份证件管理制度;客观方面表现为在依照国家规定应当提供真实身份的活动中,使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、驾驶证等虚假身份证件情节严重的行为。

  上文提及的《管理规定》第七条明确指出,利用虚假信息进行账户注册的行为违法,故而在网络平台上进行账户注册和实名认证可理解为是依照国家规定应当提供真实身份的活动。利用身份信息进行账户虚假认证的行为过程中,如果使用的是伪造、变造或者从他人处窃取的身份证件,那么只要达到情节严重的程度即可构成使用虚假身份证件罪。但与侵犯公民个人信息罪中探讨的内容一样,使用虚假身份证件罪之情节严重的标准并不明确,亦会产生无法追究法律责任的法律空白。而此后的出售虚假认证账户牟利的行为,虚假认证账户含有的是他人的身份信息,符合侵犯公民个人信息罪的犯罪构成要件,应认定为侵犯公民个人信息罪((2014)深龙法刑初字第2461号刑事判决书即如此认定)。

  2. 利用其他方式取得身份证件进行认证并出售牟利的行为

  使用身份证件罪的表现形式中没有包括购买、骗取、获赠、利用职务之便取得身份证件等方式,所以以这些方式取得的身份信息用于以实名认证的行为,便无法以使用虚假身份证件罪定罪量刑。行为人的此种行为,可认定为以其他方法非法获取公民个人信息以及向他人出售或提供公民个人信息的行为,与侵犯公民个人信息罪客观方面的表现形式相吻合,只要达到情节严重的标准,即构成侵犯公民个人信息罪。但侵犯公民个人信息罪并不能评价此行为中账户虚假认证的行为,这是目前的又一法律空白。


  (三)先进行账户虚假认证再从事犯罪活动的行为

  部分行为人为了从事诈骗、敲诈勒索等犯罪活动而预备进行账户虚假认证行为,笔者认为,这一情形属于牵连犯,认定为一罪。以先进行账户虚假认证再从事诈骗罪的行为为例,行为人是为了进行诈骗进行账户虚假认证的行为,且紧接着使用虚假认证而成的账户实施了诈骗行为,构成使用虚假身份证件罪或侵犯公民个人信息罪(手段行为)与诈骗罪(目的行为)的牵连,应择一重处罚。《刑法》第二百八十条之一即明确规定使用虚假身份证件同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。


  四、关于倒卖虚假认证账户相关行为法律责任的立法建议


  诚如前述,倒卖虚假认证账户相关行为侵害他人民事权利的,可依据相应的法律法规追究其民事责任,而针对较为严重的倒卖虚假认证账户行为,虽然可依据现行法律和行政法规等追究行为人的行政责任和刑事责任,但法律规定并不全面,部分倒卖虚假认证账户相关行为并无相应的行政责任与刑事责任。

  例如,关于利用“电子化”的身份证件进行账户虚假认证的行为中,“电子化”的身份证件究竟应定性为身份证件还是身份信息的问题。行为人在进行账户虚假认证时,可能会对身份证件的照片进行修改,而该行为并不符合侵犯公民个人信息罪伪造以及变造身份证件罪,使用虚假身份证件罪似乎也不能评价该行为,从而成为行为人可以利用的漏洞之一。又如,本文文首提及的以“招兼职”方式引导他人进行账户实名认证再将账户收购过来的行为,该行为不符合伪造、变造、买卖身份证件罪和使用虚假身份证件罪的构成要件,仅有可能用侵犯公民个人信息罪评价该行为,但其准确性亦有待进一步探讨。诸如此类的问题尚有许多,因此倒卖虚假认证账户相关行为应当有相应的行政法规和《刑法》规定予以规范。

  笔者认为,应当针对倒卖虚假认证账户相关行为设置递进法律责任,即首先适用行政法规追究行为人行政责任,达到定罪标准的,再根据《刑法》追究行为人的刑事责任。《网络安全法(草案)》第三十八条规定“任何个人和组织不得窃取或者以其他非法方式获取公民个人信息,不得出售或者非法向他人提供公民个人信息”;第五十四条规定“违反本法规定,窃取或者以其他方式非法获取、出售或者非法向他人提供公民个人信息,尚不构成犯罪的,由公安机关没收违法所得,并处违法所得一倍以上十倍以下罚款,没有违法所得的,处五十万元以下罚款。”尽管《网络安全法(草案)》目前尚未正式生效,但立法者已经关注到了网络平台使用过程中侵犯公民个人信息的行为,且就法律责任设置了阶梯,将行政责任与刑事责任紧密地衔接起来。故笔者认为,应当在《网络安全法》或其他具有同等效力的法律法规中,针对倒卖虚假认证的相关行为专设一条:任何个人和组织不得利用公民个人信息进行或引导他人进行账户虚假实名认证,不得以牟利为目的出售或非法向他人提供虚假认证账户;同时设置法律责任条款:违反本法规定,利用公民个人信息进行或引导他人进行账户虚假实名认证或以牟利为目的出售或非法向他人提供虚假认证账户,尚不构成犯罪的,由某某行政机关没收违法所得,并处违法所得某倍罚款,没有违法所得的,处某万元以下罚款。在《刑法》中,应有与行政法规相应条款对该行为进行调整,条文可设置如下。第一款:利用公民个人信息进行或引导他人进行账户虚假实名认证,情节严重的,处某某刑罚,情节特别严重的,处某某刑罚;第二款:将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息进行账户虚假实名认证,依照前款的规定从重处罚;第三款:以牟利为目的出售或向他人非法提供虚假实名认证账户的,依照第一款的规定处罚;第四款:单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。

  公民身份信息对于公民的重要性不言而喻,我国也正从理论到政策、从立法到司法等对保障公民身份信息安全进行了有益探索。刑法是保障机制中的最后一道防线,应发挥其应有的功能,并与《侵权责任法》等民事法律规范、行政法规进行完美衔接,以有效打击倒卖虚假认证账户的相关行为。不断完善行政法规和刑法规范,依据新兴违法犯罪行为新设相应罪刑,是保障公民身份信息安全不可或缺的手段。



参考文献:

1. 李明:《使用他人身份证件进行虚假认证的认定》,http://china.findlaw.cn/bianhu/gezuibianhu/fhsfglcxz/lrggcxz/wcbcjmsfzz/1251959.html。

2. 万学忠,王春:《互联网恶意注册和虚假认证泛滥 黑灰产业链超千亿》,http://www.chinanews.com/it/2015/08-28/7494449.shtml。

3. 经济参考报,《揭秘网店倒卖灰色产业链:虚假认证助推假货横行》http://lusongsong.com/info/post/7636.html。

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