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杭州颐高创业大厦违建十一年,法律难题如何破解?
发布:2016年10月11日  浏览:468次

【孙正律师】88必发唯一官网刑事部律师,诉讼法学硕士,擅长刑事业务(刑事辩护和代理、法律风险防控)和行政业务(行政机关、事业单位、国有企业等法律顾问服务,行政复议、行政诉讼代理,多边沟通、谈判)。

案情回顾
据杭州电视台2016年7月20日《今日关注》节目报导,位于西湖区黄姑山路的颐高集团有限企业所在的颐高创业大厦A座大楼主楼上,增建了违法建筑三层,而且已经存在十一年之久。具体情况是:2004年底杭州西湖科技创业有限企业(现更名为颐高科技创业园有限企业)在建设颐高创业大厦主楼15层完成后,未经城市规划主管部门批准,在主楼西15层顶楼,增建16、17层,东9层顶楼,增建10、11层,合计增建面积3562.58㎡,均为钢混结构;同时又在主楼西增建的17层顶楼搭建砖混结构建筑物13间,面积为380㎡。

2005年9月16日,杭州市西湖区城市管理行政执法局对上述未经批准的增建楼层进行了查处,并于2005年10月10日报杭州市规划局,就是否同意当事人补办手续征求杭州市规划局意见。杭州市规划局于同月作出反馈意见为:“建议可先违章处罚后,补办相关手续。”


2005年11月22日,杭州市西湖区城市管理行政执法局对杭州西湖科技创业有限企业(现更名为颐高科技创业园有限企业)作出了行政处罚决定,责令当事人改正,并罚款人民币42万余元。


但随后,违建主体在向杭州市规划局补办建设工程规划许可证手续时,未能获得许可。而杭州市规划局是根据杭府纪要(2005)302号文件的精神,作出了暂不予行政许可的决定。


时至今日,在沉寂十多年之后。该违建事件经过杭州电视台《今日关注》节目的报导,又一次出现在了公众的面前。那么,问题来了:违建状态已经持续了11年,如今到底要不要拆除,如何破解其中的法律难题?大家不妨先厘清本案中几个争议问题

律师解读
一、行政处罚决定书中“责令当事人改正”是否包括限期拆除?
本案中,行政处罚决定书作出的时间是2005年,当年作出该具体行政行为的法律依据还是《杭州市城市规划管理条例》(《中华人民共和国城乡规划法》2008年1月1日起施行)。而根据《杭州市城市规划管理条例》第63条第1款的规定:“在城市规划区内,未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设,严重影响城市规划的,由市规划局责令停止建设,限期拆除没收违法建筑物、构筑物和其它设施;影响城市规划,尚可采取改正措施的,由市规划局责令限期改正,并处违法建设工程造价百分之五至百分之二十的罚款,情节特别严重的可处违法建设工程造价百分之五十以下的罚款,未取得建设工程规划许可证的,责令按规定补办。”

由此,大家不难看出,上述《条例》将限期拆除、没收和限期改正并列在法规条文中,其中对于未取得建设工程规划许可证的,责令限期改正就是指责令按规定补办。另外,即使参考现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定,也是如此。因此,笔者认为,责令改正不应包括限期拆除。

三、作出暂不予行政许可的决定具有法律依据吗?

根据《今日关注》公布的,杭州市规划局于2006年3月7日作出的《不予行政许可决定书》中显示的内容,不予许可的原因是根据杭府纪要(2005)302号精神,暂不予行政许可。

而依据《中华人民共和国行政许可法》第38条的规定,行政机关对于申请人提交的申请材料经过审查后,依法作出的决定只有两种形式:一是准予行政许可的书面决定;二是不予行政许可的书面决定,并应当说明理由。因此,本案中,杭州市规划局作出的暂不予行政许可的决定,并没有法律依据。

三、违法建筑拆除需要申请法院强制实行吗?

《中华人民共和国城乡规划法》第65条、第68条规定了乡镇人民政府对违反乡村规划的违法建筑有权强制拆除,县级以上地方人民政府对城乡规划主管部门作出的限期拆除决定当事人逾期不拆除的违法建筑,有权责成有关部门强制拆除。

《中华人民共和国行政强制法》第44条也规定了,对违法的建筑物、构筑物、设施等,行政机关有权依法强制拆除。

目前,根据2013年3月最高人民法院发布的《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》(法释〔2013〕5号),已经明确规定了根据行政强制法城乡规划法有关规定精神,对涉及违反城乡规划法违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除,法律已经授予行政机关强制实行权,人民法院不受理行政机关提出的非诉行政实行申请。

四、行政处罚法中的“一事不二罚”规则与城管执法部门先“罚款”再作出“责令限期拆除通知”是否有冲突?
《中华人民共和国行政处罚法》第24条关于“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定。确立了行政处罚法中“一事不二罚”的适用规则。

因此,本案中的城管执法部门,在已经对违建人作出过罚款的行政处罚决定后,对于同一违建行为就不能重复作出罚款的行政处罚决定了。

但是,是否能再对违建人作出“责令限期拆除”的通知呢?目前尚有一定争议。一方认为,之前城管执法部门已经作出责令改正,并处以罚款的行政处罚决定。现在又“责令限期拆除”,有违行政处罚法的“一事不二罚”规则。另一方则认为,行政处罚法中的“一事不二罚”规则,其中“罚”指的是“罚款”,法律禁止的是针对同一违法行为的第二次罚款。因此,依据相关法律、法规的规定,再次给予罚款以外的行政处罚,并无不当。

但城管执法部门责令违建人限期拆除的行为,是否属于行政处罚性质,也具有一定的争议。笔者认为,责令限期拆除不属于行政处罚。理由如下:根据2000年12月1日国务院法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》的规定:“根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时,应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定,《城市规划法》第四十条定的“责令限期拆除”,不应当理解为行政处罚行为。”

该答复已经明确指出,责令限期拆除不属于行政处罚。虽然原《城市规划法》已修改为《城乡规划法》,但对违法建筑责令限期拆除的条文并无实质的改动。且国务院法制办的答复是依据《行政处罚法》的相关规定对责令限期拆除进行理解的,故仍具有适用性。

总之,破解杭州颐高创业大厦违建难题,除了资讯媒体的舆论监督外,还需要厘清、捋顺一些法律难题。运用法治思维解决违建难题,实乃破解之道。

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