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隐名股东的风险——股权代持的那些事儿(一)
发布:2015年10月19日  浏览:681次

【来晶晶律师】88必发唯一官网企业部律师,华东政法大学国际经济法法学学士,香港城市大学访问学生,浙江大学法学硕士(在读),擅长企业法律顾问事务、企业兼并收购、企业法律风险管理、重整重组、 海外企业的运营及维护、国际贸易案件。

 

前一阵闹得沸沸洋洋的天津爆炸案虽已经暂时平息,但因其主角瑞海物流企业被查出存在股权代持的情况,股权代持问题一时被推至舆论的风口浪尖。股权代持又称委托持股,是指实际出资人与他人约定,以他人名义来持有股份的一种行为,实际出资人是隐名股东,而代持人则为名义股东。

在实践操作中,股权代持非常普遍。为什么有那么多人放着好好的显名股东不当,非要去搞个股权代持,把自己变成“没名没分”的隐名股东呢?原因是多样的,有的是因为“身份”敏感不适合当股东、有的是因为投资者太多为了便于管理、还有的可能出于规避法律等目的。

然而,由于存在工商登记与实际情况不符、隐名股东许多股东权利的行使需要名义股东配合等问题,隐名股东的身份实际上十分尴尬,同时面临较多的风险。

一、隐名股东的那些风险

1、名义股东不配合管理企业、妨碍隐名股东行使股东权利的风险

虽说隐名股东与名义股东之间一般存在股权代持协议,但如果名义股东未按照股权代持协议的约定配合实际出资人实际控制管理企业或配合隐名股东获得红利,由于隐名股东并不是企业股东,其实际上需要“借助”名义股东的力量来行使各项股东权利,不能越过名义股东的法律障碍直接以企业股东的身份管理企业并享有股东权利。

2、名义股东恶意处分股权的风险

根据《企业法》规定:“企业应当将股东的姓名或者名称及其出资额向企业登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”由于工商登记显示名义股东是企业的合法股东,名义股东与隐名股东之间虽有股权代持协议确认股权归属,但因为合同相对性原则,其并不能对抗第三人。如名义股东隐瞒其股权代持的事实,将名义股权转让或质押给第三人,根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业法》若干问题的规定(三)》第二十六条“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”的规定,将按照我国物权法中关于善意取得的原则处理。即如果受让人或质押权人是善意的,存在合理的对价,且转让或质押的股权已经按规定进行登记的,则第三人构成善意取得。隐名股东此时无法再主张其股权,只能向名义股东主张违约责任。

3、名义股东的债权人申请强制实行名义股权的风险

股权代持情形下,因股权登记在名义股东下,其在法律上将被视为名义股东的财产。如果有第三人(主要是名义股东的债权人)针对代持的股权申请强制实行,法院将予以支撑。在《成都广诚贸易有限企业与福州飞越集团有限企业股权确认纠纷再审案》(最高人民法院(2013)民申字第758号民事裁定书)中,最高法院认为“广诚企业虽为案涉股权的实际出资人,其与飞越集团签订协议约定该股权为广诚企业所有,但该股权登记在飞越集团名下,且经中国证券登记结算有限责任企业予以确认,飞越集团、棱光企业亦向社会予以公告,对外具有公示效应。因此,对内关系上,广诚企业与飞越集团之间应根据双方的协议约定,广诚企业为该股权的权利人;对外关系上,即对广诚企业与飞越集团以外的其他人,应当按照公示的内容,认定该股权由记名股东飞越集团享有。闽发证券有限责任企业根据登记及公告的公示公信力,有理由相信飞越集团持有棱光企业的股份,有权利就该股权实现其债权。”

4、无法“转正”的风险

根据《中华人民共和国企业法》若干问题的规定(三)》第二十四条第二款的规定,实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支撑。但是,该司法说明紧接着又规定:“实际出资人未经企业其他股东半数以上同意,请求企业变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于企业章程并办理企业登记机关登记的,人民法院不予支撑。”也就是说,如果企业其他股东过半数以上股东并不同意将隐名股东显名化,而名义股东又不配合通过“转让”或其他方式将股权变更登记至隐名股东名下,隐名股东事实上是无法“转正”的。

二、隐名股东的应对

1、明确股权代持协议的违约责任

为防止名义股东为了一己私利侵害隐名股东的权利,最直接的方式是在股权代持协议中约定严格且具备可行性的违约责任。例如针对名义股东不配合隐名股东行使管理权等股东权利的,可约定按次计收违约金;针对名义股东恶意处分代持股权的行为,可约定按照股权实际价值的溢价进行赔偿。

2、通过股权质押的方式对代持股权进行锁定

但是,即使在股权代持协议上约定严厉的违约责任,也仅能对名义股东起到一定的约束作用。如果名义股东真的恶意处分代持股权、又或者因为名义股东陷入诉讼导致代持股权被强制转让的,隐名股东事实上是无法“追回”股权的。

此时,建议名义股东与隐名股东在签署股权代持协议时,同时将代持股权质押给隐名股东,并办理股权质押工商登记。名义股东法律上持有代持股权,但该股权又被质押给隐名股东,隐名股东在法律上占有并锁定代持股权,这样至少可以防止名义股东恶意转让代持股权。

也许一开始的初衷都是好的,隐名股东因为各种原因需要找人代持,名义股东往往也是隐名股东的信任之人。然而“天下熙熙皆为利来,天下攘攘皆为利往”,在巨大的利益面前,道德的约束总是那么的苍白无力,此时便需要通过股权代持协议、担保措施等法律手段进行约束。但是,即便如此,类似名义股东的债权人申请强制实行名义股权的风险、因司其他股东过半数以上股东并不同意而无法“转正”的风险仍无可避免。所以,如果非要做代持,请一定签署一份完善的股权代持协议,再辅以一定的担保措施;如果非要做代持,请一定找一个值得信任的人?

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