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从UBER被“招安”事件看互联网创业那道槛
发布:2015年10月10日  浏览:466次

 

【麻 策律师】88必发唯一官网互联网及常识产权部副主任浙江大学法律硕士,擅长互联网电商商业地产法律事务及争议解决(诉讼仲裁)。

 

UBER从2013年下半年正式进入中国以来,一直以其桀骜不驯(注:褒义)的态度在中国攻城略地。其实,UBER在美国也是野蛮生长,挟万千宠爱于一身公开声明要对抗政府管制,引发全球出租车行业的爱恨交加。

但,这次在中国,UBER终于低下了高贵的头颅。UBER创始人卡兰尼克表示:“这是大家在全球各地唯一一次做这样的事情,中国和世界其他地方太不一样了。”——UBER将破例为中国业务设立单独实体、单独管理机制和单独总部。

我想先来看一下UBER中国单独实体的法律架构。非常有意思的是,优步中国区的负责人竟然是柳甄,她是中国IT教父柳传志的侄女,而柳传志的女儿柳青早已入主滴滴快车的,担任董事长,而柳传志所在企业也投资了神州专车,看来似乎中国的专车市场是被柳氏家庭所垄断和控制了。

从UBER中国法律架构全图来看,UBER正在安排一个典型的VIE协议控制,为其税筹及融资扫平障碍,同时用于规避中国境内互联网准入门槛的障碍。

较之于“优步中国化”的表述,我更愿意称之为优步被“招安”。招安一词一般是指合法政权对非法组织的一种安置行为。看官也许就问了,优步难道是非法或非法营运的企业实体吗?答案是:UBER现在不非法,但如果优步不求变,也许离非法的日子也不远了。目前正在酝酿的《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》就是UBER的死穴,其命门在于“服务器需要设置在中国大陆境内”以及“外商投资网络预约出租汽车经营涉及经营增值电信业务的,应当取得电信业务经营许可证”等几条。

这几条条款到底是个什么?能有这么大能量让一家互联网企业胆战心惊。其实,在中国进行的互联网创业,不是一个突发奇想这么简单,也不会是简单的互联网+这么容易,互联网创业是有一定的法律门槛的,今天M律(微信公众号:mclawman)和大家漫漫谈。

首先说说,服务器到底要不要设在中国境内?

目前,国内关于互联网经营的最高位阶法律为《中华人民共和国电信条例》,但该条例并没有明确服务器的设置是否应当在中国境内。全国人大正在立法中的《中华人民共和国网络安全法公布草案后,里面也没有关于服务器必须设置在国内的条款。这说明,在中国搞互联网创业,服务器不一定要设置在境内。

但是互联网的复杂性就在这里,在特殊的领域内,你必须时刻保持警惕,比如说互联网地图领域,在2010年5月,《互联网地图服务专业标准》正式面世,其明确要求“存放地图数据的服务器设在中华人民共和国境内”,但该专业标准法律位阶之低令人发指,它的发布单位是国家测绘局,资料显示,国家测绘局(副部级)为国土资源部管理的国家局,其发布的文件连部门规章都算不上,但就是这么一份文件,却可以让GOOGLE中国在2010年全面从中国市场撤退,因为GOOGLE中国不愿将服务器布署在中国境内以防审查和隐私泄露。

很多企业不愿意将服务器布置在中国境内,原因在于根据中国法律凡是在中国境内的服务器上的网站,提供互联网信息服务都必须办理备案或许可证,我国《互联网信息服务管理办法》规定“未取得许可或者未履行备案手续的,不得从事互联网信息服务而对于办理经营许可证,即ICP证而言,简直是难于上青天,特别是外资企业,其合资企业中股比还不能超过50%,否则根本不可能获得ICP证。虽然2015年1月13日,工业和信息化部发布了《关于在中国(上海)自由贸易试验区放开在线数据处理与交易处理业务(经营类电子商务)外资股权比例限制的通告》(于发布之日起实施)。该《通告》决定在上海自贸区内试点放开“在线数据处理与交易处理业务(经营类电子商务)”的外资股权比例限制,外资股权比例可至100%但然并卵,实践中有案例了么?我看还没有,你去办理时就会有很多可笑的推辞,比如说工信部还没有正式颁文等等。所以很多企业为了绕开ICP办理的问题,直接将服务器布置在国外,但基于很多你懂的原因,会发生间歇性神经病。

正在起草中的《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》由交通部主导,其拟定将从事网络预约出租车的企业之服务器必须设置在中国境内,这也逼迫UBER不得不重新布置其全球战略,尽快布置服务器,为新规出台作好准备。

相信,随着网络经济的发展,会有越来越多的行业规范会要求将服务器设置在中国境内,这不仅能提高用户体验,更能对用户信息的安全进行保障。

M律认为,服务器的布署地点确实可以影响到国家网络安全,也需要进行法律限制。但不是随意一部文件就可以野蛮地要求服务器必须布署在中国境内,不然这实际上就给互联网企业设置了前置的审批许可,而根据《行政许可法》,行政法规(国务院)等可以设定行政许可,对于部门规章或更低等级的规范性文件,不能也不应该以一纸文件的方式抹杀一个行业。

其次谈谈,外资投资的限制问题

互联网企业有本土,更外资。在中国,基于国家安全考虑,外资进入中国互联网行业经营,存在股权比例门槛。目前,我国对于外商投资在互联网信息服务领域的规定主要体现在《中华人民共和国电信条例》和《外商投资电信企业管理规定》,其中后者规定:“外商投资电信企业,是指外国投资者同中国投资者在中华人民共和国境内依法以中外合资经营形式,共同投资设立的经营电信业务的企业”,说明外商必须以中外合资经营的形式经营电信业务。该《规定》还明确“经营基础电信业务(无线寻呼业务除外)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例,最终不得超过49%”,“经营增值电信业务(包括基础电信业务中的无线寻呼业务)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例,最终不得超过50%”。

所以,大家看到比如说AMAZON只能通过合资企业北京世纪卓越信息技术有限企业的形式在中国开展互联网电子商务经营。UBER决定直接架设VIE,以吾步上海(纯内资企业)作为经营实体,在中国境内开展经营,这样即可以直接避开外商投资的限制。

2015年5月4日,《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》明确:“放开外商投资电子商务业务的外方持股比例限制”,说明国家对于电子商务的发展有了更高的期待。

说到外资,大家都以为来自美国欧洲等境外企业才称得上外资,但是实际上,很多外资企业实际上是中国人故意设置的,目前几乎绝大部分的国内互联网企业都是国内企业在国外,如BVI,开曼等地设立的,这些在境外设立的企业再投资到国内,就变成了外商投资企业。以前对外商投资或中外合资、合作(即三资企业)有非常大的税收优惠,但自从企业所得税出台内外资一律按25抽税,三资企业的优势也不在。那为什么现在还有很多国内企业一定要出去设境外企业呢,目的无非是税筹和便于融资,包括境外上市,这其实也是被逼的,像国内主板上市,一定要有三年营利的要求,但互联网企业前几年几乎都是烧钱不营利的,像京东一直还没有实现营利,所以这些企业在国内是无法上市的。但现在国内新三板对营利的要求没那么严格,所以又有很多企业拆了境外架构,直接回新三板挂牌了,资本追利性的疯狂程度可见一斑。


想到什么说什么,有点不成体系。成文于2015年10月7日晚。


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