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新三板案例汇编——“既生瑜何生亮?”关于同业竞争瑕疵的处理
发布:2015年10月07日  浏览:637次

 

【周晚宁律师】88必发唯一官网国际部律师,华东政法大学国际经济法法学学士,浙江大学法律硕士在读,擅长国际贸易、国际投资、资本市场法律服务、常识产权法律服务。

 

《三国演义》中周瑜与诸葛亮的故事让人不胜唏嘘。幸而如此才华横溢的二人不在同一阵营。若此二人在同一阵营,相互竞争必然会产生一定的内耗。若这种情形发生在一个企业内,投资者必然会担心如此内耗是否会损害其投资利益。那拟挂牌企业潜在或现存的同业竞争问题该如何处理呢?此期见分晓。

解决潜在同业竞争问题(普华科技 430238)

律师解决方案核心:

1、  控股股东承诺在限期内变更营业范围,若未完成变更则转让给第三方;

2、 承诺不从事竞争性业务。

披露信息:

长沙普兴自设立以来,与企业没有关联交易,但由于其控股股东石淑珍持有普华科技2.7%的股权,且担任普华科技董事会秘书一职,为了避免长沙普兴与企业存在的潜在同业竞争,2012 11 20 ,石淑珍慎重承诺:

1、本人于2013 30 日前办理企业名称、法定代表人、营业范围的变更,变更后的营业范围将不包括信息技术服务、电子产品的销售等类似内容,保证长沙普兴不从事与普华科技相似的业务,只经营新型农产品的销售和推广以及其他贸易、咨询类业务;

2、若本人在2013 30 日前不能完成第一项的承诺事项,届时本人会将长沙普兴的股权转让给无关联第三方。

如若本人因违反上述承诺内容,给普华科技造成损失的,相应的损失由本人承担。

变更经营范围消除潜在同业竞争案例(天房科技430228)

律师解决方案核心:

1、 承诺不从事竞争性业务;

2、挂牌前变更关联企业的经营范围。

披露信息(P53-54):

企业与另一重要股东——腾达楼宇在经营范围上有两处相近,其一是计算机及外围设备、建筑材料批发兼零售”;其二是计算机网络系统集成服务。最近两年,企业与腾达楼宇在经营计算机及外围设备、建筑材料批发兼零售业务时,主要客户对象不交叉重叠,没有发生事实上的同业竞争情况,同时腾达楼宇在最近两年没有经营过系统集成业务,因而与天房科技在系统集成领域没有发生事实上的同业竞争情况。

为避免将来发生同业竞争行为的可能,腾达楼宇作出如下承诺:本企业将不在中国境内外直接或间接从事参与任何在商业上对天房科技构成竞争的业务及活动;将不直接或间接开展对天房科技有竞争或可能构成竞争的业务、活动或拥有与天房科技存在同业竞争关系的任何经济实体、机构、经济组织的权益;或以其他任何形式取得该经济实体、机构、经济组织的控制权;本企业将在法律、法规、规范性文件及企业章程所规定的框架内依法行使股东权利,不以股东身份谋求不正当利益;将于2013 30 日前,完成我企业经营范围的修改,减少与天房科技相近的经营范围,即减去计算机及外围设备、建筑材料批发兼零售、减去计算机网络系统集成服务2012 11 30 日至2013 30 日不会在上述经营范围内发生与天房科技同业竞争的行为;若违反上述承诺,本企业将对由此给天房科技造成的损失作出全面、及时和足额的赔偿。

2013 17 ,腾达楼宇变更经营范围事项获得天津市工商行政管理局核准,腾达楼宇变更后经营范围为自动化设备、计算机产品开发、技术咨询(不含中介)服务;办公用品及设备、装饰材料批发兼零售。(以上经营范围涉及行业许可的凭许可证件,在有效期限内经营,国家有专项专营规定的按规定办理。)腾达楼宇变更后经营范围与天房科技不存在相同或相近之处。


不存在同业竞争的说明:划分业务专属行业(东软慧聚430227)

律师解决方案核心:

1、控股股东对相似子企业进行业务专属行业划分;

2、控股股东出具承诺函,承诺挂牌后将相似资产转入挂牌企业。

披露信息(P52-54):

(1) 企业与控股股东及其控制的其他企业之间同业竞争情况企业与辽宁东创的控股股东东软集团下辖的ERP 事业部的部分业务重合,都有ERP 实施与运维服务业务,该部分业务存在潜在同业竞争关系。为解决此潜在竞争业务,也为规范集团内部经营范围,2009 年东软集团对企业和集团辖下的“ERP 事业部”(现已并入并成为解决方案事业部的部分业务内容)的目标市场进行了明确的划分,设定了各自业务的专属行业,:“ERP 事业部负责石油、地铁、柴油机、重工、钢铁、家电等行业,北京东软慧聚信息技术有限企业负责烟草行业(包括工业、商业、物资及烟机设备配套企业)、电力行业(包括电网、发电企业)“ERP 事业部未涉及的其他行业。

企业多年来一直致力于上述行业领域的信息化咨询和服务,已经形成了烟草工业行业解决方案、电力行业解决方案、国际贸易行业解决方案、房地产行业解决方案等多套全面、科学、先进的行业解决方案,其中烟草、电力、高科技等行业是企业的重点优势领域。这些行业解决方案已经在相关行业的客户中得到广泛应用,并与客户建立了长期的合作伙伴关系,积累了丰富的行业经验。

由于ERP 服务业务具有极强的行业特性,行业经验、技术、市场和人才壁垒较高,掌握这些技术、经验和能力无疑需要长期的积累和历练。目前,双方严格遵守行业划分,未产生实质上的同业竞争。

为彻底解决上述潜在的同业竞争问题,东软集团承诺在企业挂牌后把该部分存在潜在同业竞争的业务进行分拆、分批转让至企业,以彻底解决潜在的同业竞争问题。暂缓转让的主要原因为该部分业务存在一些优质客户如何将这些资源顺利延续到企业,需要一定的时间以及较大的资金投入。因此,需等企业挂牌后进行融资以收购该部分业务。

除上述情况外,东软集团控制的企业与企业在烟草行业(包括工业、商业、物资及烟机设备配套企业)、电力行业(包括电网、发电企业)及以下行业(石油、地铁、柴油机、重工、钢铁、家电、汽车、医药)之外的SAPERP ORACLEERP 咨询服务领域不存在同业竞争情况;企业与控股股东及其控制的企业、其他持股5%以上的主要股东之间不存在同业竞争情况。

(2)关于避免同业竞争的承诺

2012 12 21 ,企业控股股东、其他股东、董事、高级管理人员及核心技术人员出具《避免同业竞争承诺函》,表示不从事或参与与股份企业存在同业竞争的行为,并承诺:将不在中国境内外直接或间接从事或参与任何在商业上对股份企业构成竞争的业务及活动,或拥有与股份企业存在竞争关系的任何经济实体、机构经济组织的权益,或以其他任何形式取得该经营实体、机构、经济组织的控制权,或在该经营实体、机构、经济组织中担任高级管理人员或核心技术人员。

鉴于企业董事贾彦生担任东软集团解决方案事业部总经理一职,该部门的部分业务与企业ERP 业务重合,存在潜在的同业竞争关系,且东软集团已出具《关于避免与北京东软慧聚信息技术股份有限企业产生同业竞争行为的措施说明》,对如何解决贾彦生任职部门与企业存在的潜在同业竞争问题做出了承诺。因此,待东软集团履行完毕《关于避免与北京东软慧聚信息技术股份有限企业产生同业竞争行为的措施说明》之后,董事贾彦生于东软集团所任职部门将不会同企业存在潜在的同业竞争关系。因此,董事贾彦生将在东软集团解决该潜在同业竞争问题之后履行上述避免同业竞争承诺。

2012 12 21 ,东软集团出具了《关于避免与北京东软慧聚信息技术股份有限企业产生同业竞争行为的措施说明》,表示2009 年以来,除了从内部经营范围和管理上进行规范以及对目标市场进行明确的专属划分,设定各自的专属业务行业并严格遵守,避免产生矛盾和竞争外,东软集团为彻底解决将来可能产生新的或潜在的同业竞争,承诺在企业挂牌后,将把该部分存在潜在同业竞争的业务进行拆分,并分批转让至企业,以彻底解决潜在的同业竞争问题。

2013 18 ,东软集团出具了《关于所控制企业避免与北京东软慧聚信息技术股份有限企业产生同业竞争行为的措施说明》,表示东软集团所控制的企业将不从事任何在商业上对企业在烟草行业(包括工业、商业、物资及烟机设备配套企业)、电力行业(包括电网、发电企业)及以下行业(石油、地铁、柴油机、重工、钢铁、家电、汽车、医药)之外的SAPERP ORACLEERP咨询服务业务构成竞争的业务。


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