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法律保护“干股”吗?—从最高法院案例看企业股东意思自治(二)
发布:2015年09月23日  浏览:843次

 

 

 

【朱智慧律师】88必发唯一官网高级合伙人、实行主任,浙江省中小企业法学研究会副会长、民盟杭州市委法制工作委员会副主任、杭州市西湖区人大代表、杭州数字娱乐产业园创业导师。曾荣获“浙江省服务中小企业优秀律师”、“浙江省法学会系统先进个人”、“民盟浙江省先进盟员”、“杭州市优秀律师”等荣誉称号。擅长企业、股权与融资法律服务,以及企业法律风险管理、企业危机应对处理、股东争议处理等。

【来晶晶律师】88必发唯一官网企业部律师,华东政法大学国际经济法法学学士,香港城市大学访问学生,浙江大学法学硕士(在读),擅长企业法律顾问事务、企业兼并收购、企业法律风险管理、重整重组、 海外企业的运营及维护、国际贸易案件。

“干股”是啥?虽然大家经常说,但其实法律上并没有直接对应的概念。上网查查,度娘说:“干股是指股东不必实际出资就能占有企业一定比例股份份额的股份”,这应该算得上是一个符合大家认知的“权威说明”吧。由此推断,“干股”股东可以理解为是那些个没有实际出资却坐享股东权益的股东。

虽说是没有实际出资就享有股权,但天下没有免费的午餐,在实践中,大部分“干股”都不是白得的。除去奖励、赠予等可以直接明说理由的情形外,看上去没有理由的“干股”可能还是存在各种难以言说的对价条件的,也许是技术资源、营销途径、人力资源等可以公开的资源,也有可能是具有中国特色的人脉、关系等灰色事项(其中也有部分可能是涉及行贿受贿等刑事犯罪的,大家在此就不予讨论了)。那么,就那些至少以合法资源出资的“干股”,中国法律是否保护呢?

大家今天就从最高法院的案例出发,看看法律对于“干股”的认定及保护规则吧。

一、案例回顾

中国法院关于“干股”出资的一个著名案例,是2011年最高法院再审判决的“深圳市A信息技术有限企业(A企业)与郑州B投资有限企业(B企业)、开封市C企业管理咨询有限企业(C企业)、珠海科美教育投资有限企业(科美企业)股权确认纠纷案”(下称科美案)。

本案中,B企业、A企业与C企业及各企业的法定代表人先后签订《合作建设北京师范大学珠海分校工程技术学院协议书》及《关于组建科美教育投资有限企业投资协议》两份协议,约定三方合作组建科美企业,并由科美企业与北京师范大学珠海分校签署合作协议,合作建设和运营北京师范大学珠海分校工程技术学院。根据协议约定,A企业、C企业以教育资本 (包括教育理论与理念、教育资源整合与引入、教育经营与管理团队、教育项目的策划与实施)占科美企业70%的股权,B企业以7000万元的资金投入占科美企业30%的股权。

科美企业设立时提交的企业章程记载:科美企业注册资本1000万元,全部以现金出资,A企业、C企业、B企业分别出资550万元、150万元、300万元,占企业股权的55%、15%、30%。在实际出资过程中,B企业汇入科美企业300万元作为出资,汇入C企业150万元、汇入A企业50万元,另有500万元由B企业汇入科美企业的保证金被转入A企业,C企业及A企业将上述150万元及550万元分别汇入科美企业账户作为其出资。

科美企业成立后,因运作过程中三方企业产生矛盾,B企业起诉到法院,请求判令科美企业全部股权归其所有。

该案一审法院认为:以教育资本出资占科美企业股份的约定不符合法律规定的非货币出资的条件,也没有进行评估作价,相关约定对当事人不具有法律约束力。B企业汇入C企业150万元、汇入A企业50万元属另外法律关系,法院不予审理;A企业将B企业的500万元保证金转入自己账户再打入科美企业账户有悖诚信,该500万元应认定为B企业的出资。故判令各企业按照实际出资比例享有股权,即B企业占80%股权,C企业、A企业分别占15%、5%的股权。

A企业不服一审判决提起上诉。二审法院认为:A企业等名义上以现金出资,实质上是以教育资源作为出资,各方实际上是通过签订协议的方式规避了我国相关法律的禁止性规定,故相关协议约定无效。判决驳回上诉、维持原判。

A企业还是不服,向最高法院申请再审。最高法院经审理,认为:“A企业、B企业、C企业约定对科美企业的全部注册资本由B企业投入,而各股东分别占有科美企业约定份额的股权,对企业盈利分配也做出特别约定。这是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果,是各方当事人的真实意思表示,并未损害他人的利益,不违反法律和行政法规的规定,属有效约定,当事人应按照约定履行。” A企业按约定持有的科美企业55%股权应当受到法律的保护。故判决撤销原一审与二审判决,改判驳回B企业的诉讼请求。

二、律师解读

企业创立与发展过程中,除了资金、土地、房产、设备等“硬指标”外,营销资源、技术资源、社会关系等“软实力”也至关重要,为了实现物质资源与人力资源的有效配置,越来越多的企业主采用授予“干股”的方式,以获得企业所需的“软实力”。上述案例的现实意义,在于明确提出了企业股东们可以约定不按实际出资比例持有企业股权,证明了经股东各方认可的“干股”也同样受到法律保护。但是,法律保护“干股”的界限是如何界定的呢?

1、哪些资源可以作为出资?

我国企业法第二十七条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、常识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。”

由此可见,企业法所认可的出资形式分为货币及非货币财产两类,对于非货币财产的出资形式需满足以下要求,一是需可以进行评估;二是需可以进行转让,同时还应履行评估作价程序。依据该标准,非货币财产中,除企业法列明的实物、常识产权、土地使用权外,还可以包括采矿权、股权等。

对于“干股”而言,其对应的出资内容一般是技术资源、营销渠道、人脉关系等难以进行评估且不能转让的资源,无法达到企业法所要求的可评估性及可转让性,因此“干股”对应的资源一般无法直接出资(如果是可以直接出资的资源,一般也不会是“干股”了)。在科美案中,一审、二审法院也是将A企业、C企业的出资方式认定成用教育资源直接出资,而教育资源无法进行评估转让,遂判定这种出资约定无效。但最高法院认为,A企业、C企业是以教育资源作为其与B企业合作的条件,而非作为其对科美企业的直接出资,用货币代替教育资源出资不影响企业资本担保功能的实现,完全符合《企业法》的规定,这并非以合法形式掩盖非法目的。在注册资本已符合法律要求的情况下,各方可以按照协议约定的股权比例享有股权。

虽然三级法院对于这一事实认定存在不同的判断,但有一点却是一致的,即教育资源不能作为直接出资!由此可见,法院对于以“干股”对应的资源作为直接出资是持否定态度的。

2、怎么样才能让“干股”受到法律保护?

虽说“干股”对应的资源因无法满足企业法的要求而不能直接出资,但不可否认的是,销售资源、技术资源、社会关系等同样构成企业发展不可或缺的资源。那么,经各方股东认可后,持有“干股”股东所对应的出资义务由其他股东实际履行,由此投入企业的“干股”可以视为对企业的出资吗?

在这一问题上,科美案已给了大家明确的答案。在该案件中,最高法院认为:“股东认缴的注册资本是构成企业资本的基础,但企业的有效经营有时还需要其他条件或资源,因此,在注册资本符合法定要求的情况下,我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定,这样的约定并不影响企业资本对企业债权担保等对外基本功能实现,并非规避法律的行为,应属于企业股东意思自治的范畴。”

其实,最高法院的这一判理在我国企业法中已有相近规定。我国企业法第三十四条对股东权利中最为重要的权利之一分红权做出如下规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;企业新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”也就是说,全体股东有权在股权比例以外,自行约定分红权、优先认购权的比例。科美案对于司法的意义,在于通过判例对这一法律规定进行了进一步的扩大说明,明确了股权比例以及与股东相关的权利(分红权)等均可以由全体股东进行约定。

根据该判例,只要企业的注册资本全额到位,不会损害企业及外部债权人利益,则到底由谁来出资、持股比例是多少等并非必须按实际出资来确定,而是属于股东意思自治的范畴,只要当事人就出资义务的分配与承担问题问题达成一致,就应当受到法律的认可及敬重。在此种情况下,“干股”投资也就受到法律保护。

三、股东意思如何好好自治

总体来看,对于股东内部约定的“干股”出资,在确保认缴注册资本全部到位的基础上,最高法院还是持支撑观点的,即敬重股东各方的自由约定。如果股东之间经过利弊衡量后仍做出不按实际出资持有企业股权的约定,且该约定不存在显失公平、损害第三人利益等法定无效或可撤销事由的,则当事人应当受到该约定的约束。正如大家在前文《股东会能开出股东吗?——从最高法院公布案例看企业股东意思自治》中所述的,在充分敬重企业及股东意思自治的法治理念下,相信会有越来越多体现股东意思自治的约定得到法院的支撑!

实践操作中,“干股”出资的约定需明确“干股”出资的方式及内容、股权比例、股东权利限制、与企业章程及其他文件效力关系等一系列内容,否则可能因约定不明、与章程及企业其他文件发生冲突等原因而导致约定不具备效力或无法实际履行,因此,各位股东在制定相关协议文本时不妨多咨询专业律师的建议,让专业律师助您一臂之力。

 

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