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许义娜律师《涉税犯罪刑案辩护案例分享》
发布:2015年08月29日  浏览:846次


【主讲人概况】许义娜律师税务律师,执业于北京市盈科(广州)律师事务所。同时持有中国执业注册会计师、中国执业注册税务师、金融经济师资格。许义娜律师拥有20年的财务税务法律从业经验,先后专兼职从事过会计、审计、税务、律师、财税总监、法务总监、企业顾问等工作,已为数百家企业提供法律及财税诉讼及非诉讼专业服务。近年来,专注于并购重组税务规划、税务争议解决、重大疑难民商行诉讼、涉税犯罪刑案辩护、经济犯罪刑案辩护等专业领域。


讲座文字版


各位律师,晚上好!非常荣幸能够进入“东方刑辩之江论坛”群,能够有机会向大家学习刑事辩护。今天受本群群主胡律师邀请,与各位分享涉税犯罪刑案辩护的一些案例和心得。很珍惜这样的机会,也很希翼和群里的大律师专家交流和碰撞。刚才大家的主持人周律师已经对我有了先容。其实我谈不上是什么专家,我只是从税务、财务这个行业半途转过来做律师的。所以,群里面很多资历比我深,经验比我丰富,我是来向大家学习的。在此,我大概自我先容一下。我在做律师之前,是在注册会计师、注册税务师行业工作的,自己本身就是注册会计师、注册税务师。但是,一直以来,都非常向往律师这个行业,所以后来就转行了。做律师以后,因为有之前的财税和税务背景,因此就慢慢地也是很自然的,逐步就有一些涉及财务、涉及税务的案子过来,自己也感觉做这些案子比较得心应手和踏实。所以就把自己的专业方向基本上定性为税务律师,涉税法律业务。我目前主要做三块:并购重组,当然这一块还有待发掘。目前做得最多的就是第二块:税务争议解决和第三块:税务犯罪辩护。

“税务争议解决”主要就是在税务机关的行政处理阶段,为企业提供法律服务。这一块传统上是税务师在做,但是税务师不具有法律思维和法律常识,跳不出税法,无法从法律冲突、法律说明、证据的证明能力、交易法律定性等这些方面去突破。所以,其实作用是不大的,这一块,律师的作用会更大。某些案件的纳税争议的工作,律师在这一阶段的工作,其实与后期可能会出现的税务犯罪刑案,密切相关。前面做好了,可能就去不到刑案那一步。

第三块:税务犯罪辩护。说实话,我对这一块是最投入的,也是最有兴趣的,觉得最有挑战性的。当然这里面也包含经济犯罪刑案,因为经济犯罪刑案往往有一份司法会计鉴定意见,这种证据往往在刑案中对法官的影响比较大,所以作用举足轻重。但是从我接触的案件,以及我本身来自这个行业,知道这个行业的报告是如何出来的。基于这种了解,对这些东西的看法,说实话,人为主观因素太大了,普遍质量堪忧。当然,它质量低劣,那么大家律师的辩护机会也就来了。

去年接触到一个职务犯罪案件,主要证据就是一份司法会计鉴定,它被大家律师抨击的一无是处,当然事实上它也是一无是处。法官就非常重视律师对鉴定意见的质证。所以在后来的一次开庭,法官是要求鉴定人出庭,接受律师的询问,最后这个案件是判无罪,三个当事人都是判无罪。这里有一点就要补充一下,其中有一个当事人的律师是做罪轻辩护的,第三次开庭,当事人当场就被释放,所以该律师不知有何感想?

现在我回过头去要讲今天的主题:税务犯罪刑案辩护。个人感觉,这类案件,很多律师,包括很多法官都是绕开税务实体方面的问题。因为这类案件要是没有财务常识、税务常识以及实务基础,是很难去弄清楚的。

由于我国的法学教育机制几乎没有税法教育,税法是归入经济类学科。所以,出身法学院的公、检、法人员,具备财税常识以及实务经验的,应该是寥寥无几。我有一个同事,他以前是从事公安经侦工作的。我和他聊天就问到,如果他们遇到税务案件,一般怎么处理?他就告诉我,基本上就是全盘照搬税务局的东西,税局说啥就是啥。我现在手上有个案件,公安的起诉意见书、检察院的起诉书指控的犯罪事实,和税务机关做出的税务处理决定书认定的违法事实,一字不改,其实就是复制粘贴过来的。有个审理税务案件的法官告诉我,他根本看不懂卷宗里的税务材料。所以这就是税务刑案目前的控审现状。

我看过裁判文书网上很多的税务刑案的判决书,几乎都是某税务机关的什么材料,就证实了怎样的犯罪行为。很难看到对专业问题的实质深入和论述。控审是如此,如果律师也不能对税务实体深入,事实上就意味着整个控、辩、审都放弃了实体审查。这样就变成了不是法院法官在判案,而是税务局在判案。但是,税务局的东西就完全正确吗?税务局的东西就无懈可击吗?

这里我给大家讲一讲税务人员的专业背景。他们几乎都是学经济、会计、税务出身的,极少是学法律的。因此,很难说他们具有法律思维、法律素养,(除非)当然不排除极个别有这种法律天赋的。但是,大家国家整个税务体系是上百万工作人员,这当中也就是法规处、法规科有部分是法律出身。但是,全国税务机关一年检查、稽查的企业有几十万户,法律处、法规处的人不可能对每一份对外出具的决定书都管得过来。因此,大部分税局的东西都是由没有学过法律的人搞出来的,那他们的东西不可能没有错,有部分错误还非常严重。只不过长期以来,甚少受到挑战。这就是税务律师在税务犯罪刑案的价值所在:不要让不学法律的人成为事实上的法官,去左右涉税当事人、当事企业的命运。

还有,基于我国税法的立法现状,实际上实行的税法,大部分都是税务总局的“红头文件”。“红头文件”这么多年来是大行其道,但它其实不一定合法。

51日《新行政诉讼法》实施以后,法院是可以审查“红头文件”的。“红头文件”的合法与否也是关系到税务机关的认定、行政行为是否合法,因此这些都是税务犯罪辩护应该去深入、探究的地方。

今天,主要围绕几个问题,通过分享真实案例去展开。这几个问题是:虚开增值税专用发票犯罪是行为犯还是目的犯?什么是真实的交易?核定征收能否据此追究刑责?多方交易的法律定性,以及税务机关认定的意见是不是不可以动摇?

涉税犯罪发生最多的是《刑法》第201条“逃税罪”、第204条“出口骗税罪”、第205条“虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”。其中第201条“逃税罪”不是大家今天讲课的重点,该罪事实上,后果是可以补救、挽救的,因为根据大家现在的刑法规定,补交税款,接受惩罚就可以不移送司法机关,即是说可以花钱买刑。即使是进入了刑事程序,最高量刑也是七年。但是204条“出口骗税罪”、第205条“虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”,这些就不同了。即使当事人愿意补交罚款,但是经济上的倾家荡产,也不会让公安机关放过当事人。也就是说这两个罪是钱也要、人也要,破财挡不了灾,而且最高量刑是无期。特别是“虚开”犯罪,它的量刑档次、起点是非常低的。这两个罪都是与增值税发票紧密相关。

今天的重点就是“虚开增值税专用发票犯罪”。“虚开增值税专用发票犯罪”是在《刑法》第二百零五条规定的,该规定总共是三款。第一款就是讲三档的量刑,分三个档次。根据1996年《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的说明》,税额一万就可以立案了,五十万就可以去到十年以上的量刑档次。所以说是一个起点非常低,但是量刑非常重的罪。

我手上有个案子,虚开的税额现在指控的是四百多万,老板进看守所以后就自己学习刑法。后来我去见他,他就跟我说,当时是一边看一边背脊发凉。他当时就在想自己岂非要将牢底坐穿,感觉就是非常绝望。第205条的第二款是讲单位犯罪,这种犯罪的直接负责的主管人员和其他责任人员,就要按第一款的规则去量刑。第三款讲四种行为:为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、先容他人虚开,这四种行为均属于犯罪。说得直白一点,也就是说虚开专用发票的、接受虚开的专用发票的以及在中间作先容的,所有的这些人都要通通以该罪论处。

我这里首先讲一个大家广州的案例。这个案子一审是在海珠区人民法院判了十年,二审我接手。案情是这样的,年轻人陶某,他是在某国有的4S汽车店担任会计,负责保管、开具增值税专用发票。因为店里的销售,比如汽车精品销售,个人客户是不需要发票,因此这部分销售店里没有开出发票,但是店里是去申报了这部分收入,因此中间就有一个差额。于是这个陶某就动了心思,偷偷地开了十八份专用发票,想拿出去卖钱。其中有五份已经快递交出去了,因为害怕,剩余的十三份他就作废。由于大量作废,这个增值税金税系统就马上反馈出来了,税局就要求企业说明是怎么一回事。企业一查,事情就露馅了,那陶某就逃跑,这样就被网上追逃了。一年以后,陶某是在兰州被捕。他虚开的这五份专用发票,税额是39万多,已经全部被用于抵扣税款了。根据1996年《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的说明》,导致国家税款损失30万以上,就属于特别严重情节,量刑在十年以上。当时,检察院的量刑建议是十到十五年,一审法院是判了十年。陶某和他的家人是无法接受这样的事实,于是就上诉,重新再找律师,希翼能够少判两、三年。我接手这个案件以后就进行阅卷,这个过程我就是从抵扣方所在的税务机关的回函里面就发现了辩点。

这个抵扣方所在的税务机关的回函,就是关于专票抵扣联的信息。这些抵扣联的信息,和大家这边,就是开票方发票联的信息,并不完全一致。主要的不一致就是购货单位的中文名称不一样,因为这里没有PPT给大家看,所以大家不能很直观地看到,我就直接说结果。其实,这就是意味着,被抵扣的这张票,就是说抵扣联,它是克隆票。也就是说陶某开出的发票,是开给甲企业的,但是克隆票改成了乙企业,由乙企业拿去抵扣税款了。金税工程是我国增值税的生命线,但实际上这个系统存在一个很严重的漏洞。它对增值税数据库信息,只能核对非汉字信息,不能核对汉字信息。如果汉字信息被改动了,它是分辨不出来的。所以这样一张变票就是可以通过金税工程审核的,通过以后这张票就是可以用于抵扣税款。那么就本案而言,本案抵扣税款的发票就不全是陶某开出去的原始发票了。五份发票有四份是这种情况,涉及的税额是36万多。因此,陶某的虚开行为导致国家税款损失就不应该是39万多,而只是剩下的一张发票的两万多元了。那么一审判决对国家税款被骗取数额的认定,在刑法上的因果关系,明显评价错误。这样的一个辩点出来以后,陶某的量刑档次,一下子就往下掉,应该按虚开税额39万适用第二档,三年以上十年以下。

因为二审是不开庭审理,大家就提交了辩护词,并附送了从财政部、国家税务总局网站下载的一些关于克隆票的报道和调研报告。辩护词提交以后,法官就打电话给我,交流了以后,他觉得非常的不可思议,表示要去税务机关核实。那结果大家应该猜得到,我说的是对的。因此,本案在二审的时候是改判为三年六个月。我补充一下,现在的金税工期三期已经堵塞这个漏洞了,它是可以分辨汉字信息的了。这个案子是去年做的,作案时间是在2012年年底的时候。

一、虚开增值税专用发票犯罪是行为犯还是目的犯

接下来,我讲讲虚开犯罪中的一个比较大的争议,就是该罪是行为犯还是目的犯?这个问题是个大是大非的问题,关系到当事人罪与非罪,是上天堂还是进地狱。从1995年全国人大常委会做出设立此罪的决定,到后来的19962012刑法,对该罪均没有“以什么为目的”或者是“为了什么”这类的文字表述。因此在相当长的一段时间里,理论界、实务界都认为(该罪)是行为犯。只要有虚开行为,不论原因、不论结果,都以该罪论处。但是后期理论界、实务界有了不同的声音。

2007年上海“周正毅案”以虚开增值税专用发票罪判处周正毅十年有期徒刑。持“行为犯”观点的人就认为,周正毅涉案的金额是十多个亿,才判十年,明显量刑过轻。但是持“目的犯”观点的人则认为,周正毅根本就没有犯此罪。

案情是这样的,起诉书上写的目的是“为了虚增销售业绩,便于向银行贷款”,所以这个集团内部、企业之间它们就相互对开或者环开。因为增值税是环环抵扣的,其实这种开票方式是没有影响到国家税款的。当时上海国税也出具了国家税款没有损失的这样一份证明。

我目前手上有个案子,涉案的是一家农产品加工企业。按照国家税收政策,由收购企业对企业收购的初级农产品开具收购发票,并按收购金额的13%抵扣增值税。现有案卷的证据是不能够否认企业是没有真实收购。因为这家企业的生产场地以及我等一下会讲到的它的销售金额,都是实实在在摆在那里的。这个案件,企业以及老板一家三口都被刑事立案,目前起诉到了法院。该案有1.7亿的收购农产品发票上的销售个人作证:没有卖过农产品给这个企业。这其实是怎么一回事呢?因为按照各地税务局的监管要求,开具农产品收购发票,是要这个销售农户提供身份信息,然后还要去银行开具银行账户,由企业从对公账户转账支付这个收购款。但在实际操作中,这其实是很难做到的,因此这个企业,包括整个行业都是这么做的。那就是和真实农户的交易就是一手交钱一手交货,然后就找一批身份证,做整套的身份证复印件、银行账户、转账流水出来,去迎合税务机关的这个监管措施。而且这个做法,税务机关都是心知肚明的。我去和税局、检察院沟通时,他们一致认为“大家也不去探究有没有交易,但只要这个发票上的名字不对,就是虚开”。其实这个案子很明显,企业在收购发票上,将农户张三写成了李四。而企业的目的不是为了偷逃国家税款,仅仅是为了手续上的操作便利。因此我坚决地认为该罪是目的犯、结果犯,不具有偷税目的和后果的虚开行为不触犯本罪。

.立法背景

大家都是律师,犯罪构成方面如何阐述,我就不班门弄斧了。我是想从本罪的立法背景,它的前世今生去讲一讲。

1994年实行新税制改革,对销售交易征收增值税,实行抵扣制,上一手所交的税下一手可以直接抵扣。由于增值税专用发票具有直接税款抵扣功能,无疑就是一张钞票,而且这张钞票的面值是由开票人自己填写,可想而知,人人都可以发行钞票,诱惑力是多么的巨大。而且,当时没有网络,手工开票,监管手段十分低下,加之税务人员参与作案,市面上,大量没有真实交易的增值税专用发票以及票面价格超出实际交易价格的发票泛滥。可想而知,这些专票被企业利用来直接抵扣税款,当时国家税收的流失是如何的触目惊心,增值税税制几乎无法推行下去。

仅凭一纸虚假发票即可向国家骗取巨额税款,这种行为完全不同于原来意义上的逃税犯罪,比起逃税其手段更简单,无需经营,几无成本,查处困难,然而国家税款遭受的损失却是直接的空前的巨大的。当时是1979《刑法》,第一百二十一条 违反税收法规,偷税、抗税,情节严重的,除按照税收法规补税并且可以罚款外,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。可想而知,在巨大的利益诱惑面前,区区最高三年的量刑,根本不具有任何震慑力。

由此,国家铁血治税,将虚开犯罪从偷逃税罪分离出来单独成罪,并设置死刑。19951030日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》发布确立虚开增值税发票犯罪罪名,对数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。并在其后写入1997《刑法》放入分则第三章第六节“危害税收征管罪”。2011年《刑法修正案八》取消死刑,保留无期徒刑。因此,毋容置疑,纵观该罪立法背景,如此严厉打击,在于虚开增值税专用发票严重侵蚀国家税基。因此,我认为没有偷税目的也没有偷税结果的虚开,并不是该罪所要打击的对象,不应该以该罪论处。

.什么叫虚开,或者说何谓真实交易

接下来,我想谈下什么叫“虚开”,或者反过来说,什么才是真实的交易?虚开发票犯罪的核心就是一个“虚”字,这个写出来是非常容易的,但在实务中并不是那么好判断的。

这里插一句,我看见胡律师谈到票、货、款相一致,这个就是税务机关的“三流一致”。在二十年前,即确立虚开增值税发票罪名之时,“三流一致”的观念应该还是适用的,但是经过二十年市场经济的迅猛发展,整个市场不断创新,交易手段、模式不断发生着变化,“三流一致”在今天其实已经是不适用了。很多企业去买票时,都知道先将钱划到开票企业,然后再通过个人账户转回来。所以,如果现在还是用“三流一致”的观念,就很可能会将假的误以为真,真的误以为假。

大家再说回来,由于目前的交易手段、模式和二十年前相比已经发生了翻天覆地的变化,如果税务机关对市场经济模式理解滞后,那么很可能被商人认为是常识的东西,对相关部门而言却是无法理解的,并且往往视为虚假交易。目前,我正在处理一个的案件,检方指控某企业集团及企业人员虚开增值税专用发票19个亿,案件的一审是在中院。去年10开庭之前,我递交了一份申请法院调查取证书给法院,在其中陈述了申请的理由以及对案件的一些看法。过了两三天,法官就告诉我准备将案件退回检察院,补充侦查,如果补充侦查后仍然没有我需要的证据,到时候我再申请调查取证。这个案件从去年10月份到现在已经将近8个月了,依旧没有开庭。涉案企业是一家燃油企业,旗下有5家企业,这5个企业都有各自的客户。由于历史以及实力的原因,其中只有两家企业负责对外采购,这两家企业能大批量、低价从中石油和中石化购买到燃油,燃油购买后就放置在两个油库。油库不按企业设,集团各个企业共用,只计入库和出库,月末时由集团财务部根据各家企业客户的提货统计出各家企业的对外销售量,这样很肯定的是,另外三家不对外采购企业的库存就是红字,即卖出的比库存还多。在完成统计工作后,财务部会通知相应的企业开具专用发票。由于一个老板控制,所以各企业之间仅在账务上以应收账款、应付款项的形式记账,而没有实际支付货款。为了迎合税务机关的监管,各家企业就根据发票做出了全套的出入库单据,其中还包括运输燃油的船舶资料。公安在侦查后认为出入库单据都是事后制作的虚假单据,还向海事部门调取了海事记录,根据海事记录认定运输资料也是虚假的,而且还查到企业之间没有实际付款,因此认定构成虚开增值税发票犯罪。

这个案件能说企业之间的关联交易是虚假的吗?难道一定要每个企业都设立一个油库,相互之间存在物理移动才能称得上是真正的货物交易吗?我相信没有企业家会这么呆萌可爱,这么不经济,不然早就被市场所淘汰了。应收、应付就不是支付吗,难道一定需要划款才能认定为支付?可见,大家的公安、检察人员没有基础的市场经济常识,对市场的理解还是滞后了。其实,月末统计、确立买卖后再开票,做全套出入库单据,也是管理上的一种方式而非证明虚假交易的证据,况且从财产权属的角度而言,出入库单据实则是在如实反映财产权属的法律关系。

.多方交易

接下来,我想讲一讲“多方交易”。在目前的市场上,“多方交易”是一种很普遍的情形,但是交易中的交易主体往往容易被误判。我去年办理了一个案件,当时该案处于公安的侦查阶段和税务的稽查阶段,公安需要等待税务的稽查结论。该案是由外地一家再生资源企业案发后牵连上下游而引发的,而我是7月份以造纸厂代理人身份介入的。当时那家外地企业的案子已经在当地进入了法院审理阶段。整个事件过程这样的:我的当事人——一家造纸厂,其生产原料的废纸,一般都是由个体户收购再转售给造纸厂,但是由于个人是开不了增值税发票的,如果造纸厂不能取得增值税专用发票,那它的成本就会非常高,会直接导致其在市场上没有竞争力,甚至亏损,因此大家安排了一个交易模式,个体户与外地企业合作,由外地企业直接与造纸厂进行交易。

在接手案件了解相应的情况,并收集了相关的证据后,我向公安和税务机关递交了一份法律意见,根据法理及证据阐述了相关意见。其中我从民商法角度,就三方在交易中的地位作了一番法律分析,得出的结论是:本项交易的交易主体为外地企业和造纸厂;其次对于货款回流的问题,大家也做出了非常合理的说明,公安、税务机关亦无法否认其合理性。最终,税务机关做出的结论是:以现有证据无法判断企业是否构成虚开增值税发票。于是,公安也就在去年年底撤消了此案。

在实务中,类似多方介入的交易是非常普遍的。大家民商法中有代理、居间、合伙等受法律保护的民事行为,但在大家的税法、刑法中,却对市场模式的理解严重滞后。我认为,税法、刑法在涉及民商事领域时,应当敬重正常的市场模式,只要这种模式没有实质侵害国家税收,税法和刑法就应该再所不问。前述案件中的造纸厂是非常幸运的,因为税务机关和公安是接受了我的观点,但在实务中,类似情形被判处有罪的不在少数,所以这也是我非常愿意投身于税务案件领域的原因之一,我能够用自己所学的专业去改变司法机关的思维,去帮助别人避免无妄之灾。

.税务机关的认定并非不可动摇

接下来的问题就是:税务机关的认定是否不能动摇?前面我也谈到,现在税务机关的红头文件是可以被审查的,这就说明红头文件不一定正确,那么显然,税务机关的意见、认定就更加不一定正确了,税务机关的决定在刑事领域并不一定拥有天然的权威、不可动摇,大家律师应当去挑战它,大胆质证。说句实话,我至今没有见过完美无缺的税务机关认定意见,只要你去深入,总是能够找到问题的。

通常可以从证据的证明能力、举证责任及能否排除合理怀疑等方面着手,这点与其他刑事案件并没有什么不同,比较特殊的是质证能力和质证效果是需要以财税常识和实务经验作为支撑。之前提到的农产品加工企业一案中,公安、检方就是一字不漏地照搬税务处理决定书的内容,指控企业虚开农产品收购发票1.7亿。然而这份税务处理决定书是存在很大问题的,证人的证言只能够证明他们没有卖过竹子、木头给涉案企业,但不能证明涉案企业没有收购过,这是该案证据证明能力所存在的问题。而且,这些部门还忽略了一个重大的基本常识:在涉案期间,该企业申报的销售收入为2.36亿,在该企业的账上我却发现,其原材料收购为2.1亿。如果按照判决书中1.7亿的虚假定性,那就意味着该企业只有4000多万的真实成本,并且,仅仅价值4000多万的竹子、木头在经过企业之手后,居然能卖到2.36亿,换而言之,1元的东西能卖到6元左右,那这显然不符合低附加值产业的基本常识,是一个非常荒谬的结论。当我和税务机关、检察院沟通后,他们就觉得有点挂不住了,于是他们要求企业提供能够证明1.7亿为真实收购的证据。那这就牵涉到举证责任的分配问题,大家能够举证那当然是最好的,但问题是这些企业都是家庭企业,管理是非常不规范的,他们收购时有过磅单,凭单付款、钱货两清后,单据就全部扔掉了。这样一来大家就没办法来证明收购的真实性,但是根据《行政诉讼法》的规定:税务处理时,认定违法事实时的举证责任是在税务机关,刑事方面则在检察机关,因此,不能由于我方举证不能就可以认定企业交易虚假,但控方对交易虚假的举证不能则会导致指控不成立。

.核定征收

下面我讲一个逃避纳税案,这里是涉及核定征收能否追究当事企业刑事责任的问题。税务机关对一个船舶维修企业进行税务稽查,由于企业没能提供账本,所以税务机关根据《税收征收管理法》的规定,在财务资料不齐全时,按照核定征收的方法确定征收对象的税额。

税务机关通过计算得出企业偷逃税款600多万,责令企业补交,但企业一跑了之,几个月后,法定代表人杨某在宾馆被抓捕。本案的关键证据就是一份《税务稽查报告》,在事情不清,证据不足的情形下,以核定征收方法确定偷逃税额,但在这种情形下,用一定方法计算出的税额来指控企业犯罪是否合法呢?大家是否觉得存在问题呢?大家都知道,刑事案件定罪量刑的标准是事情清楚、证据确凿,那这就与本案显得非常矛盾,所以我认为在这个案件中,行政处理方面是有《税收征收管理法》作执法依据的,但在刑事案件中,由于其事实不清,证据不足,不符合刑事案件的定罪标准,所以不能够追究杨某的刑事责任。另外,大家也对稽查报告的核定方法提出了很多质疑。在最高院的一个行政诉讼的座谈会纪要中就谈到,“凡是以其他作为兜底的”,这里的“其他”应当与上述列举的有一定逻辑上的一致和类似。那大家这份稽查报告用的方法就完全是另外一种逻辑,而且这种逻辑是非常让人难以理解、认同的。最后,关于这个案件判的比较轻。

七、办案的启发和感慨

时间也快到了,最后我分享一些办案的启发和感慨。

第一,办理税务案件一定要提前介入,争取在整套流程的最前端去解决问题。这就好像现在大家律师办理刑事案件都尽可能在侦查阶段就介入,而且,由于税务机关的意见和认定基本能够左右公检法对案情的判断和定性,税务案件还应该再提前至税务稽查阶段介入,律师和税务机关的沟通当然就显得更重要。当然,我这里指的是专业方面的沟通。其实,税务机关还是非常注重执法风险的,他们不希翼自己的东西经不起检验,甚至被法院判决撤销,因此律师的意见只要够专业,他们都是非常重视的。我前面提到的造纸厂案,就是一个解决时机介入得比较好的正面案例,但是农产品加工企业的案件就是一个反面案例,该企业在2012年底就已经被税务稽查、刑事立案,涉案企业的老板因为过于相信权力,认为只要领导一句话他就可以没事,当然他也是受了一些承诺的误导。所以,直至案件移送检察院审查起诉,他都没有找律师,更不要说找懂税务的律师。我在卷宗中看到,他提供给税务机关的资料基本上都是一些政府部门写的,希翼税务机关支撑企业发展之类的话语以及他代表他们300多个员工的请求。

去年8月份,税务机关做出了税务处理决定书,要求该企业补税2000多万。企业老板没有足够资金缴纳,当然,他也没有想过要交,因为他认为税局的决定不对,所以,他事实上是放弃了法律赋予纳税人的救济权利——行政复议与行政诉讼。60天后该处理决定生效,于是税务机关就此查封了企业的资产。案件于去年年底起诉至法院,企业方面在得知法院要对他们进行收押时,这才着急要找懂税务的律师。我介入后,了解案情、看完卷宗,凭心而论,就这些证据而言,指控该企业虚开1.7亿发票是真冤枉了他们。今天我讲课的前面部分已经提到了该案的相关辩护观点,在此就不再重复。目前该企业在经济上面临2000多万的补税以及拟处的一倍罚款,在没有计算滞纳金的情况下,总计达5000多万元。而且,老板一家三口在刑事上被指控犯罪,面临10年以上的量刑。大家现在回过头去找税务机关,希翼其纠正处理决定书,但该决定书已经是生效的法律文书,行政复议、行政诉讼途径已经被堵死,该决定书又已经通过了税局、公安、检察院三道关卡,那这种情况下因其牵涉面太广,税局不可能自己去撤销。企业老板也找了很多人,甚至据说是在国家税务总局也搭了几条线,当然我也不好判断这些线有没有用,是真是假。但是到目前为之,我是看不到这些关系起了什么作用,所以现在官大一级,已经压不死人了,下级以及下级机关也不会没有自己的办事原则和他们的政治智慧。

还有一点就是,我觉得把问题局限在办案人员及办案单位的范围,问题有可能更容易得到解决。到处找人、往上找人、去北京找人,是不是把事情搞大,搞的众所周知了?办案人员为了避嫌,很可能就会从紧把握。

最后,我简单讲一讲我对专业和关系的理解。很多税务案件当事人的习惯性思维就是搞关系,这是不正确的。税务案件关系可以不要,没有关系但专业跟上,案件也有可能成功,如果又有专业,又有关系,案件解决的成功几率就会更大,你找别人帮你,你得给别人一个合法的理由才能来帮你,没有专业,只搞关系,以目前的政治生态,应该没有人会赤膊上阵的吧。

现在时间也差不多了,那我今天的课就到此为止。接下来,我希翼各位大律师能给予我指点、指正和点拨,欢迎拍砖,欢迎大家一起交流。如果大家有问题提出,我也是非常乐意为大家尽力解答。

本文为许义娜律师2015年5月26日在【东方刑辩-之江论坛】讲座文字稿,文字稿由【东方刑辩-之江论坛】微信公众号和微信群秘书处王晓敏编辑整理,由在必发88唯一官网事务所实习的浙江工业大学法学院的杨悦伟、李莎同学协助整理语音文字稿。

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