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想找PE/VC投资?创业者不得不知的“十大PE优先权”!
发布:2015年08月29日  浏览:649次

【周晚宁律师】88必发唯一官网国际部律师,华东政法大学国际经济法法学学士,擅长国际贸易、国际投资、资本市场法律服务、常识产权法律服务。

上一回,晚宁律师八了八刘强东与奶茶妹妹的婚姻大事,引发出对于企业家婚姻影响上市企业股权稳定性的思考。这一回让大家把目光投向创业者们!

前段时间晚宁律师看到一则资讯:

哇塞,这余佳文真牛,一个亿的利润说得跟玩儿似的!当然现在的年轻创业者敢这么“玩儿”是有原因的。互联网产业等新兴行业靠着吸引PE/VC、把企业估值“吹”得高到直冲云霄,以此掘金的比比皆是。所以大把的技术宅放弃了alibaba、Tencent、网易等大企业的肥差,高举着“创业”旗帜一股脑儿奔向了PE/VC的怀抱,前赴后继、乐此不疲。

可是,PE/VC并不傻,他们的钱哪有那么容易赚!肯定会想办法限制创始人、维护自身权益。耳熟能详的对赌协议就是PE的惯用手段之一。不过对赌协议已经被大伙儿说烂了。晚宁律师今天来八一八另一个PE惯用的保护手段——“PE优先权”。

出于PE的资本投资特性和高风险因素,PE投资人惯常提出优先权,以维护自己的投资利益。当然每次投资PE的地位都有所不同,所以每个项目的优先权内容都有所不同。比如B轮投资者的优先权就与A轮投资者不一样,有可能更优先于A轮投资者。这次晚宁律师就来列举一下主要的优先权种类以及相应法律可行性。为便于讨论,以下讨论仅在被投资企业为内资有限责任企业的前提下进行(若被投资企业涉及外资、国资或者股份企业等性质,法律可行性将会有所不同)。各位创业者们在签投资协议之前要擦亮眼睛呐!

【十大PE优先权】

序号

优先权种类

含义

法律可行性

1

优先认购权

增资扩股时,PE有优先认购增资的权利。

可在企业章程中约定。

可行原因:《企业法》第34条规定:“企业新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定……不按照出资比例优先认缴出资的除外。”应用该除外条款,则全体股东可以在企业章程中约定其他的认购数量及方式。PS. 之后会发现,除外条款都是尚方宝剑!)

序号

优先权种类

含义

法律可行性

2

股权转让限制

未经PE同意,原股东不得随意转让股权。

可在企业章程中约定。

可行原因:《企业法》第71条第23款规定了股东可以对外转让股权,仅须获得其他股东过半数同意。但是第71条第4款规定了:“企业章程对股权转让另有规定的,从其规定。”因此可以在企业章程中约定原股东转让股权必须经过PE同意。

序号

优先权种类

含义

法律可行性

3

优先购买权

原股东转让股权时,PE有优先购买的权利

可在企业章程中约定。

可行原因:《企业法》第71条明确规定了企业股权转让时股东有优先购买权,并且允许企业章程对此自行约定。

序号

优先权种类

含义

法律可行性

4

合售权

原股东转让股权给第三方时,PE有权按照同等条件按照比例转让其股权,如果第三方拒绝,那么转让方(原股东)应受让。

可在企业章程中约定。

可行原因:法律上并无明文限制。但在实际操作中难度较大,因为这项权利需要企业和原股东的配合

序号

优先权种类

含义

法律可行性

5

回购权

如果企业没有在指定期间完成上市或并购、或出现其他违约情形,PE有权要求企业或原股东回购PE股权。

1.在章程中约定企业回购则获得审批可能性不大

2.章程约定股东回购则较为可行。

可行性欠佳原因首先,关于企业回购PE股权——《企业法》第74条仅规定了3种股东可以要求有限责任企业回购股权的情形:(1)企业连续五年不向股东分配利润,而企业该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(2)企业合并、分立、转让主要财产的;(3)企业章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使企业存续的。以上情形并未涉及PE回购权。所以要求企业回购PE回购股权的内容若记载在章程中,获得审批的可能性不大。其次,关于原股东回购PE股权,则是PE惯用的解决方法,可行性较强。

序号

优先权种类

含义

法律可行性

6

优先分红权

PE投资期间,企业或原股东必须保障给予PE每年约定不低于一定比例的投资回报率。在PE未得到足额分红前,不得向其他股东分红。

可在企业章程中约定。

可行原因:《企业法》第34条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利……但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利……的除外”。那么第34条所规定的除外条款即为优先分红权的设定提供了法律空间。

序号

优先权种类

含义

法律可行性

7

一致行动权/强制随售权

强制原股东卖出股权的权利,即在约定期间如果企业还没有上市或者被并购,或出现其他违约情形,而原股东又未能履行约定的回购义务,而此时PE如寻找到了合适的被并购机会,那么企业所有股东应按照PE要求将所有股权转让给并购方。

在章程中约定则获得审批可能性不大

可行性欠佳原因虽然法律并未明确禁止,但是实践中此条款很能被视为侵犯其他股东对自己所持有股权的处置权而无法获得审批。

序号

优先权种类

含义

法律可行性

8

一票否决权

PE及其委派的董事对企业重大事项有一票否决的权利。

可在企业章程中约定。

可行原因:《企业法》第42条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,企业章程另有规定的除外。”据此除外条款,PE约定一票否决权是可行的。PS. 尚方宝剑很好用有木有!)

序号

优先权种类

含义

法律可行性

9

优先清算权

当企业发生清算情形,依法偿还完债务和费用的,剩余财产应当优先支付PE的投资款和股息。若仍有剩余,其他股东才可以获得分配。

约定在章程中可能存在障碍

可行性欠佳原因《企业法》第186条第2款规定:“企业财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿企业债务后的剩余财产,有限责任企业按照股东的出资比例分配……。”好吧!这里木有除外条款,就木有了尚方宝剑,所以不按法律按约定,这章程很有可能是经不过审批的。

序号

优先权种类

含义

法律可行性

10

反稀释

如果企业未来以低于投资人认购的价格引进新的投资者,那PE的股权将会按约定增加一定的数量,或原股东按约定给予PE一定的经济补偿。

可在企业章程中约定。

可行原因:根据《企业法》第71条,“有限责任企业的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”而不受限制。所以原股东给予PE一定数量的股权是可行的。至于约定原股东给予PE经济补偿,只要补偿数额没有过高,自然也不会被法律禁止。

当然,以上不适合约定在章程中的内容,PE还是有一个救济的途径的,就是约定在双方的补充协议里,这样就不用拿去有关机关审批。与此同时约定兜底条款。以回购权为例,比如“若企业在中国法律环境下无法实行回购,则企业及创始人应采取其他中国法律允许的方式实现投资方的回购权”。

创业者们,看到这里,你以后可以拍拍胸脯自豪得说:“妈妈再也不用担心我的融资!”O(_)O

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