全国免费咨询热线

0571-88965880

腾智课堂
打印腾智课堂
民间借贷那些事儿的新说法——新司法说明下民间借贷法律实务预习
发布:2015年08月13日  浏览:620次

最近,朋友圈都被9月1日起将要施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称:新司法说明)给刷屏了,图文版、白话文版、解读版······总之什么版本都有。看的人乐了,笔者要疯了,因为笔者知道什么翻拍、什么改编总是会死的很惨!

老实说,看懂了新司法说明并没有什么卵用,会签一份有效的借款合同,发生了纠纷可以唰唰的亮出底牌,才是王道。今天,笔者以新司法说明为契机,结合之前遇到的关于民间借贷的问题,谈一谈借款合同哪些条款不可或缺,谈一谈怎样才算是底牌(免得拿着鸡毛当令箭)。事实上,本文不仅是新司法说明下民间借贷法律实务预习(老实说仅仅为了吸引读者取的),也是之前民间借贷法律实务的课后复习。

一、除非出借人已经做好打水漂的准备,否则请签一份借款合同

无论你多么土豪,请认真对待你的钱。当然你说“我有钱,就是这么任性,就是喜欢扛着装满现金的箱子往别人家送,就是不要求人家白字黑字写明白”,那我无法可说。但如果你是认真对待钱的,我也认真的告诉你:

1、请尽可能地签订双方签字确认的借款合同。如果不能签借款合同,那么就请借款人出具签字(此处请注意,是借款人签字,不是出借人自己给自己写一个)确认的借据、收据、欠条等。虽然短信、微信、博客、网上聊天记录等电子数据以及录音录像等视听材料也可以作为证明借贷关系存在的依据,但是亲们,这些证据在法院的认定之路是很曲折的,不要想当然。

事实上,你都愿意把钱借给人家了,他还不愿意签个借款合同,你想一想这钱回来的几率有多大,所以白纸黑字总是对的(当然内容更重要)。

2、无论出借多少钱,请通过汇款、转账、支票等方式,并且在用途上写明“借款”。然后请保管好银行出具的相关凭证。虽然银行很多时候有点坑,但是这个时候它是标配。

3、如果真的很想给现金,那么请对方出具收据,写明确在什么时候,通过现金的方式收了你多少钱。这个时候一定要贯彻“一手交收据,一手交钱”的方针。

二、借款合同中出借人、借款人的讲究

借款合同中一定要写清楚谁把钱借给了谁。没写清楚出借人的,小心血本无归,为他人做嫁衣;没写清楚借款人的,那也真是醉了,出借人应该是做好不用借款人还钱的准备了。

1、自然人(就是指单个的活生生的人)之间、自然人与法人(就是指那些企业之类的)、其他组织(就是那些合伙之类的)之间可以借贷,基本上没有限制(当然除了法律明确规定合同无效的情形以外)。

在此提醒出借人,为了保障你的权益,如果借款人(此处指自然人)已经结婚,请将他的配偶一同作为借款人。另外,请留下借款人的身份证信息,免得出了事都不知道去哪里、告谁。

2、法人之间、其他组织之间或他们相互之间为生产、经营需要可以借贷。借款合同写明“生产、经营需要”很重要,否则很容易被判定为无效(当然如果仅是写一写,不符实际也是不行的)。

3、借款人虽然是企业,但是如果出借人,或企业,或股东可以证明所借款项是由企业法定代表人或负责人个人使用,那么出借人可以把企业法定代表人或负责人一起列为共同被告或第三人,增加拿回钱的机会。

4、借款人虽然为自然人,但是如果这个自然人是一个企业的法定代表人或负责人,那么请和他确认借款是否用于企业生产经营,如果是的的话,请写入借款合同内,这样你可以把这个自然人和这个企业一起告进去。虽然多了一个被告,感觉上前途一片光明,但还是很有可能捞不着,因为企业可能有证据证明借款和企业没有半毛钱关系。

三、借款合同中的CP——本金、利息,必须给足戏份

(一)本金

许多人要债,可能第一步都没有迈出去,就已经出师未捷身先死,因为他根本就不能证明借了对方多少钱。如果是这样,要债这回事,“臣妾也做不到”。

1、你借给对方的钱就是本金,请在借款合同里面写清楚。同时请务必保证借款合同上写的本金金额与银行单据上的借款金额保持一致。如果不一致,请写明确不一致的原因,是由于支付方式不同(请分别写明采用的支付方式、支付金额、支付时间),还是实际就是借了这么多,剩余的借款就没有支付,还是出借人增加了借款金额,总之一定要写的明明白白。

2、预先在本金里面直接扣除利息的,法院将以实际出借的金额认定为本金。借款利率、借款期限是利息届的CP,请不要破坏它们的和谐。没有实际借款期限,就没有利息这回事,更没有预先扣除利息这回事,不要自作聪明。

(二)利息

除了人情,高额的利息往往是民间借贷的诱因。因此本次新司法说明对于利息这一块也是操碎了心。

1、没有约定或约定不明

(1)任何主体之间,只要没有约定利息,出借人主张借款期间利息的,法院不予以支撑。

(2)自然人之间就利息约定不明的,主张借款期间利息,法院不予支撑。

(3)除自然人之间借贷之外,其他主体之间就利息约定不明的,主张借款期间利息,法院可以结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。这一条看着很棒,但是老实说这种法官自由裁量的情形,实际可操作性非常弱。从举证,到法院认可证据,再到法院给出一个合理的计息标准,整个过程就一个字“难”。

如果出借人指望利息的话,请在借款合同中写明确“日利率【】%”,或“月利率【】%”,或“年利率【】%”。

2、利率的界限

(1)年利率为24%(含)以下的,只要有约定,法院会予以支撑。

(2)年利率为24%(不含)—36%(含)区间内的,超过24%的部分,法院不会支撑(但不表示法院会禁止)。超过24%的部分,借款人之前已经支付给出借人的话,那也就算了,不需要返还;如果之后借款人仍愿意支付,法院也不会禁止,以借款人自愿为准。

(3)年利率为36%(不含)以上的,超过36%的部分是无效的,而且借款人之前已经支付给出借人的超过36%部分的利息需要返还。

(4)利滚利(这里不是指单纯的利息生利息,而是指本金加利息后重新出具债权凭证的情况)也有一个界限,如果借款人最后要还的钱超过最开始借的本金和利息(以最开始借的本金为基础按年利率24%和整个借款期间计算)相加得出的金额,那么超出部分法院是不会支撑的。

3、逾期利息(到时间不还钱,第二天起要付的利息)的界限

(1)有约定按约定,但是不能超过年利率24%。

(2)没有约定借款期间利率,逾期还款的利率也没有约定的,出借人可以年利率6%要求借款人自逾期之日起支付资金占用期间的利息。

(3)有约定借款期间利率,但是没有约定逾期还款的利率的,可以按借款期间利率主张逾期利息。

(4)借款人逾期还款的,你可以约定逾期利息、违约金等一切你可以想的出来的名目,要求借款人付出代价,但是如果这些名目金额加起来超过按年利率24%算出来的金额,那么超过的部分,法院是不会支撑的。

四、借钱时间不是写出来的,还钱时间必须要写出来

1、借款合同生效时间

借款合同虽然签了,但是不代表借款合同就具备法律效力。

自然人之间的借款合同还需要具备如下生效要件(主要指要有支付借款的事实,这也就是前面提到的希翼出借人最好通过银行走账方式并保存好银行凭证的原因)。

(1)以现金支付的,自借款人收到时,借款合同生效。一定要让借款人写收据,谁于某年某月某日收到谁以现金方式支付的借款【】元。

(2)以银行转账、网上电子汇款或通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时,借款合同生效。如果实际付款人、实际收款人与借款合同的出借人、借款人有出入的,为了保证证据的一致性,一定要在借款合同中写明确通过谁的账户(包括户名、银行、账号等信息)将借款支付至谁的账户(包括户名、银行、账号等信息)。

(3)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时,借款合同生效。注意票据记载的前手和后手与借款人和出借人应当保持一致(这个不常见,一般存在交易行为),或者由借款人出具收据,确认收到票据的事实,同时写清楚票据的信息。

(4)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人,自借款人取得对该账户实际支配权时,借款合同生效。一定要让借款人出具授权文件签收证明或保留其他可以证明你已经授权的文件。为避免扯皮,相关文件一定要由对方的签字确认。

(5)除上述方式以外,如果采用其他方式,一定要确认从什么时候开始,出借人已经完成支付义务。

除自然人之间借款合同外,其他主体之间的借款合同自成立之日(一般借款合同签订之日)起生效,除非合同、法律、法规等有另外约定。

2、还款期限

现实生活中,“有钱就还”、“拿到什么款项后再还”等约定简直就是作死的节奏。请认真约定一个还款期限,写明确“【】年【】月【】日前,借款人应当偿还全部本金及利息”。

最好不要约定一个看是高大上,实际上什么都不是的期限,比如说将借款人的还款时间建立在第三方履约的情况下——“借款人获得某某支付的工程款后偿还借款本息”。实际上第三方是否履约,你根本控制不了(不要倔强,觉得一切尽在掌握),所以老老实实约定一个万年历上的时间是最保险的。实在不行,也请加上一句“借款人最晚应在【】年【】月【】日偿还全部本金及利息,逾期应当承担逾期还款责任”。

五、强大的担保后盾是借钱的理由,但是很可能它从来不存在

1、“保证人”三个字很重要

保证人不是随便签个字或盖个章就完事,请在他的名字前面加上三个字“保证人”。其实关于保证人,笔者更想从保证人的角度谈一谈。笔者遇见太多稀里糊涂就做了保证人,然后不得不背债过日子的案例。不要相信“就是签个字”、“肯定轮不到你还”之类的鬼话,一旦签了字还冠上“保证人”头衔的,总是存在还钱的风险。

2、P2P模式下的民间借贷

借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务的,其不需要承担担保责任。当然如果网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保的,则网络贷款平台的提供者需要承担担保责任。这是对网络借贷模式的认可,同时也表明相关证据的收集、保存很重要。相关证据是否“暗示”提供担保又将会掀起一场论战。

3、担保的新形式——买卖合同

原先为防止高利贷,直接约定“如果借款人无法偿还借款本息,相关物品就直接归出借人所有”的条款是无效的。但是现实生活中,很多民间借贷都会采取这种操作方式。新的司法说明出现了一个折中的方法,就是基于对按时还款的保证,出借人与借款人可以就某一物品(请尽量选择有价值的物品)签订买卖合同,当然这个买卖合同的生效是附条件的,就是只有借款人还不出钱的情况下,这个买卖关系才能生效。另外,买卖合同生效了不意味着你就可以直接支配标的物品了,需要向法院申请拍卖物品(请注意此处仅是拍卖,没有估价之类的处理方式),所得价款与所欠款项结算后多退少补。

实际上,笔者觉得该条款还有一些问题值得探讨。第一,如果标的物品是房子,那么是否意味着不需要办理抵押手续,直接签订买卖合同,在借款人不履行金钱债务的情况下,可以直接要求法院拍卖房子,就价款进行受偿?第二,如果买卖合同已经就价款进行约定,是否还是需要申请法院进行拍卖?

4、房产抵押

现实生活中,最常见的担保方式就是房产抵押(但是大多数的房产抵押权并没有生效)。请注意不要以为协议是万能的,法律也有霸王条款。房产抵押一定要去相关部门办理抵押登记手续,不然担保的效力没有发生,也就是说你根本无法享有所谓的“优先受偿权”,房产抵押条款写了也是白写。

六、追偿是要付出代价的,能省则省

1、管辖

借贷合同纠纷的管辖法院一般是被告所在地法院或合同履行地法院。现在新的司法说明明确规定:“借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确,事后未达成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,以接受货币一方所在地为合同履行地”,虽然前面有一大串条件,但是没有约定或约定不清的,基本上会以借款人所在地为合同履行地。想一想被人欠钱已经够憋屈了,结果还得花钱跑到人家地盘受气,因此为了减少诉讼成本,请在合同中直接约定“管辖法院是出借人所在地人民法院”(首选)或“管辖法院是原告所在地人民法院”。

2、追偿的费用

发生诉讼的时候,很多当事人总是要求把律师费算到诉讼请求里面(就是要求借款人承担的意思),但是如果没有约定,法院一般是不会支撑的。请在借贷协议中明确“出借人为实现债权产生的一切费用(包括但不限于律师费、诉讼费等)均由借款人承担”。

七、不是所有的民间借贷,都可以是受法律保护的民间借贷

有些民间借贷是没有法律效力的,老实说这些无效的情况大多是贪心所为,记住没有这么多空手套白狼的好事,民间也不是玩转资本的战场。

1、出借人把从银行等金融机构借过来的钱高利转贷给其他人。这事如果就出借人自己一个人悄悄的也就算了,但是借款人事先知道或应当知道的,借款合同无效。

2、向其他企业借钱或向自己单位职工集资,再转借给其他人以获取利益。同样这事如果就出借人自己一个人悄悄的也就算了,但是借款人事先知道或应当知道的,借款合同无效。

3、出借人把钱借给其他人去做违法的事情,出借人明明知道还这么做,这种助纣为虐的行为也是无效的。

4、其他违反法律法规效力性强制性规定、违背社会公序良俗的情况,这是兜底条款。民间的事无奇不有,总要留一手。

事实上,阅读本文并不能使出借人借出去的钱飞回来。谁让这年头,欠钱的都是大爷!但是希翼本文可以让亲们在实际的借贷过程中更加谨慎,更加了解怎么做才能更好地保障自己的权益。

分享:
XML 地图 | Sitemap 地图