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《杭州市网络交易管理暂行办法》解读(下)之网络交易新类型、网络信息规范及电子证据
发布:2015年07月09日  浏览:675次

【夏家品律师】88必发唯一官网高级合伙人、副主任,互联网及常识产权部主任,浙江大学法学学士,华东政法大学法学硕士。任政协杭州市下城区委员会特聘委员、共青团杭州市律师协会委员会书记、杭州市律协互联网信息专业委员会副主任、杭州宁波经促会奉化分会青年分会副会长兼秘书长、浙江省中小企业法学研究会副秘书长,杭州市大学生创业联盟创业导师。曾荣获浙江省“最美青工”、 杭州市“最美青工”、 杭州市司法局“青年岗位能手”、杭州市律师协会“业务新秀”、杭州市司法局“优秀共产党员”等荣誉称号,并获得杭州市律协2014年度嘉奖。擅长互联网信息(电子商务)、民商事诉讼、企业并购治理、经济犯罪法律事务。

【麻 策律师】88必发唯一官网互联网及常识产权部副主任浙江大学法律硕士,擅长互联网电商商业地产法律事务及争议解决(诉讼仲裁)。

  本篇中,笔者着重就《杭州市网络交易管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)的网络交易新类型、网络信息规范及电子证据三方面进行解读。

  一、网络交易新类型

  关于新型的网络交易模式/类型,《暂行办法》针对性地对网络竞买、拍卖、返利(第11条)、团购(第12条)、促销(第29条)等时下较热且易生纠纷的三个交易类型予以规范。

  1.网络竞买、拍卖、返利

  网络竞买、拍卖和返利是三种不同类型的新型网络交易。网络竞买是指商品所有者或某些权益所有人,利用第三方平台独立开展的以竞价、议价方式为主的在线交易模式;网络拍卖是指具有拍卖资格的主体单独或与他人合作,将传统拍卖模式搬到互联网上进行的拍卖;网络返利是指消费者通过返利网站进行网络交易获得一部分利润返还。

  网络竞买、拍卖活动依靠公开竞价机制交易。然而,网络的匿名性、隐蔽性为一些暗箱操作提供了便利,恶意竞拍、网络欺诈等现象层出不穷,如卖方虚构拍品、以假充真、以次充好甚至参与竞买抬价,买方故意捣乱恶意抬价、不履行交割手续等。如“秒杀”,网络卖家发布一些超低价格的商品,让所有买家在同一时间通过网络进行抢购,实践中许多情况下,商家发布的“秒杀”商品价格低到与商品本身价值没啥大关系,成了炒作,借活动达到商家宣传之目的,商品则成了商家广告费,这有违公开原则,降低了交易可信度。返利网涉嫌欺诈的情况也屡见不鲜,如消费者多次反映通过返利购买的东西甚至比不返利时还贵。

  网上竞买、拍卖、返利必须切实增强交易过程的透明度,确保交易活动的公开、公平和公正,避免不法商人利用网络进行欺诈或误导,《暂行办法》第11条予以了明确规定。

  2.团购

  网络团购是指通过互联网渠道,聚集一定数量的消费者组团,以较低折扣购买同一种商品或服务的商业活动。但团购形式多种多样且日趋复杂,法律的滞后性很难跟上所有商业模式的发展速度。团购活动涉及的消费者群体广泛、分散,若处理不好,很容易造成大规模的消费者纠纷事件。因此,《暂行办法》第12条要求网络交易经营者在组织团购活动时,应当对团购商品提供者的主体资格、团购商品的质量证明材料进行审查,并予记录,从而确保稳定、健康的网络交易;同时还鼓励网络交易经营者根据行业特点制定团购商品与服务的准入规范。

  审查资料等后续保管期限,则可参考2012年中国工商总局《关于加强网络团购经营活动管理的意见》规定——“网络商品(服务)供应者主体资质信息记录保持时间从其在该网站举办的最近一次团购活动结束之日起不少于两年,网购商品或服务信息、交易记录等其他信息记录备份保持时间从团购活动结束之日起不少于两年”。不过,消费者如何查询前述审查记录却没有具体规定,若产生纠纷,消费者往往很难收集前述资料作为证据及明确各方责任,故对此尚需今后进一步完善细化。

  3.网络促销

  借鉴《零售商促销行为管理办法》关于“网络促销规范”的基础上,《暂行办法》新增特别规定网络交易经营者在“促销商品售完时,应当即时明示”。另需说明的是,《暂行办法》第29条规定的“在促销期间,不得任意变更促销信息”,主要从是否侵害消费者权益标准来衡量,并不完全禁止网络经营者变更促销信息,若网络交易经营者变更促销信息(如延长促销期限、降低促销价格)等对消费者权益有利的则是允许的。

  二、网络信息规范

  《暂行办法》在搜索排名(第14条)、商业评价(第15条、第30条)、电子格式合同(第27条)及信息收集(第29条)等方面作规定,以规范保障消费者知情权、隐私权及市场交易秩序。

  1.搜索排名信息

  网络交易经营者在提供搜索、排名服务时,存在竞价排名搜索、自然搜索结果。对此,若不在结果显示上加以标记或区分,无疑误导消费者对所获商品、服务信息真实性、准确性及商业性的客观判断,进而损害消费者实体权益。

  当然,无论是竞价排名还是自然搜索排名,皆存在人为/技术干预(不同算法得出的结果不同),并且人为/技术干预(如算法等)又会构成搜索企业的商业秘密和竞争力所在,若不顾现实而一概要求公开、标记的话,则有悖其他相关法律之规定,也无利于办法实施效果。所以,《暂行办法》第14条仅规定了“对有偿搜索、排名结果进行区分并标记”,而并不要求公示标记搜索排名依据等涉及技术与商业秘密的信息,这样平衡了消费者与经营者的权益,也有利于公开透明的市场交易秩序营建。。

  2.商业评价信息

  为宣传推广商品或服务,网络交易经营者向知名人士支付报酬,让其在微博、微信等社交载体正面评价商品或服务。这类现象越来越普遍,消费者也更易受到知名人士在社交载体评论信息的影响。

  为了准确厘清评价信息之性质,避免误导消费者行为,《暂行办法》第15条特规定:“通过网络社交载体提供宣传推广服务、评论商品并因此获取酬劳的,应当如实披露其性质,避免消费者产生误解”。至于“酬劳”如何界定,《暂行办法》最终未予明确细化,立法时亦有不同意见,但多数意见则倾向于作扩大化理解,即酬劳包括但不限定于货币、实物形式,还应包括其他类型的利益性收入。笔者亦持前述多数意见。

  为了有效治理网络交易中经营者为获得正面评价或修改差评而不正当骚扰(如电话骚扰、寄送污秽物件等)或威胁消费者的违法不当行为,《暂行办法》第30条特别明确规定:“网络交易经营者不得以任何方式骚扰或者威胁消费者,迫使其违背意愿作出、修改商品或者服务评价”,并且在第48条规定“违反第三十条规定,骚扰或者威胁消费者,迫使其违背意愿作出、修改商品或者服务评价的,责令改正,并处以2000元以上2万元以下罚款”,以规制制裁可能发生的骚扰威胁行为,保护消费者表达真实意愿等合法权益。

  3.电子格式合同

  网络交易类型新颖又复杂,且往往平台起主导作用。这一点较为典型的体现是:电子格式合同内容多且冗长。受限于时间、能力等客观因素所限,及存在“不重视”、“放任”心态之故,消费者往往容易忽略其中的重要条款。

  《暂行办法》第27条规定:“网络交易经营者向消费者提供电子格式合同的……采用合理和显著的方式提请消费者注意与消费者权益有重大利害关系的条款,并按照消费者的要求予以说明”,以保障处于较弱方的消费者的知情权;至于如何界定提醒方式“合理和显著”,具体交由司法实务认定,但提醒所放位置、是否下划线加黑、是否单列等形式应该可作为判断之参考依据。

  “网络交易经营者不得以电子格式合同等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,不得作出减轻或者免除经营者责任、排除或者限制消费者权利、加重消费者责任等规定”。这一点与《消费者权益保护法》规定相近,但《暂行办法》针对互联网特征而创新提出了“不得借助技术手段强制交易”特别要求,以更全面地避免交易双方的权责利失衡。

  较之于《消费者权益保护法》,《暂行办法》第27条新增规定“网络交易经营者应当采取技术措施,保证消费者可以随时查阅电子格式合同”。为确保该条款落实之效果 ,第48条又规定“违反第二十七条第三款规定,未采取技术措施保证消费者可以随时查阅电子格式合同的,责令限期改正;逾期未改正的,处以2000元以上1万元以下罚款”。

  4.信息收集

  互联网时代亦是大数据时代,信息数据持有量大小及后续开发,将会影响网络经营者之发展前途。所以,网络交易经营者往往会非常注重对数据的收集和使用。这一点可以被理解,一定程度上也无可厚非,但是,消费者个人信息若是在其不知情的情形下被偷偷地收集、使用,这将会对消费者隐私权造成极大的侵害,甚至还会影响国家信息安全。

  实践中,网络交易经营者侵犯消费者个人隐私权的情形主要有两种:一是超出使用目的范围收集、使用个人数据,如消费者参与网络交易时常被要求提供一些个人信息(个人身份信息、联系方式等),经营者擅自超出约定目的范围收集、使用这些数据是对消费者隐私权的侵犯;二是未经消费者同意收集、使用个人数据,比如未经消费者同意利用“Cookie”技术(一个包括访问时间、访问记录等网络用户个人信息的文件)获取用户上网记录信息的行为也可能构成对消费者隐私权的侵犯。

  基于上述消费者隐私权受侵害的情形,《暂行办法》第38条对“网络交易经营者收集、使用消费者个人信息的行为”进行规范而规定:“网络交易经营者在经营活动中收集、使用他人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式、规则和范围,并经被收集人同意。网络交易经营者应当采取措施确保信息安全,防止信息泄露、丢失和篡改”。这与工商总局《网络交易平台经营者履行社会责任指引》第15条、《消费者权益保护法》第29条规定是相一致的。

  三、电子证据

  消费投诉过程中,消费者常常遭遇举证难,网络交易监督管理部门在监管查处网络违法行为时也常遭遇取证难。为此,《暂行办法》一方面规定“电子化的购物凭证或者服务单据、交易交流记录等,可以作为处理网络消费争议的凭据”(第28条),另一方面又进一步规定“市场监督管理部门对网络交易活动的技术监测记录资料,可以作为对违法的网络交易经营者实施行政处罚或者采取行政强制措施的证据”(第42条),从而确立了电子化购物凭证、技术检测记录资料作为证据的效力。

  当然,网络交易监督管理部门在具体实施调查取证时,应当按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第28条“对于视听资料、计算机数据,办案人员应当收集有关资料的原始载体,收集原始载体有困难的,可以收集复制件,并注明制作方法、制作时间、制作人等情况,声音资料应当附有该声音内容的文字记录”之规定,做到程序合法而确保电子证据的合法有效性。



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