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《杭州市网络交易管理暂行办法》解读(中)之执法管辖、主体资格与禁止行为
发布:2015年06月28日  浏览:627次

【夏家品律师】88必发唯一官网高级合伙人、副主任,互联网及常识产权部主任,浙江大学法学学士,华东政法大学法学硕士。任政协杭州市下城区委员会特聘委员、共青团杭州市律师协会委员会书记、杭州市律协互联网信息专业委员会副主任、杭州宁波经促会奉化分会青年分会副会长兼秘书长、浙江省中小企业法学研究会副秘书长,杭州市大学生创业联盟创业导师。曾荣获浙江省“最美青工”、 杭州市“最美青工”、 杭州市司法局“青年岗位能手”、杭州市律师协会“业务新秀”、杭州市司法局“优秀共产党员”等荣誉称号,并获得杭州市律协2014年度嘉奖。擅长互联网信息(电子商务)、民商事诉讼、企业并购治理、经济犯罪法律事务。


【麻策律师】88必发唯一官网互联网及常识产权部副主任浙江大学法律硕士,擅长互联网电商商业地产法律事务及争议解决(诉讼仲裁)。


  本篇中,笔者着重就《杭州市网络交易管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)的执法管辖、主体资格与禁止行为三方面规定进行解读。

  一、执法管辖

  执法管辖,是《暂行办法》制定时争议最大、最为核心、也最为复杂的问题之一。执法管辖问题,主要是解决《暂行办法》的执法主体、适用范围及调整对象,即“归谁管、管哪里、管什么”。

  1.执法主体

  《暂行办法》第7条规定“市市场监督管理部门负责本市网络交易行为的监督管理”,“本市各级质监、公安、商务、学问、广播电视、资讯出版、专利、卫生、农业、交通运输等行政管理部门按照各自职责,依法对网络交易行为实施监督管理。”从上述规定可以看出,杭州市市场监督管理部门(即“杭州市市场监督管理局”)对网络交易行为拥有执法管辖权,是主要的执法主体;而各行政管理部门在各自的职责内也依法享有执法管辖权,配合市场监督管理部门执法。

  杭州市市场监督管理局,是由杭州市政府于2014年3月整合了杭州市工商局、杭州市食品药品监管局以及杭州市食品安全委员会办公室三部门组建而成的,而杭州市各区级市场监督管理局是整合了区工商行政管理局、区质量技术监督局、区食品药品监督管理局、区食品安全委员会办公室四部门的职责,故在实践中可能会发生市级与区级市场监督管理局间上下衔接脱节的问题,需要后续进一步完善。

  2.适用范围

  网络经济与传统经济最大的区别在于网络经济的发展已远远突破了地域的界限,超越了时间的束缚,若执法管辖不能很好的设置,势必会造成执法管辖冲突或监管真空的状况。

  《暂行办法》乃地方政府规章,仅适用于杭州市范围内发生的网络交易以及违法行为,故《暂行办法》第2条规定“本市行政区域内的网络交易管理,适用本办法”。但大家往往会面临非常复杂的现实状况,如网络经营者在上海进行工商登记,在“天猫”(注册地在杭州)销售商品,若发生违法行为如何确定管辖?又或者经营者在杭州市进行工商登记,但通过杭州市范围以外的第三方交易平台进行网络交易,若发生违法行为如何确定管辖?还有就是经营者实体店地址、工商登记地址以及发货地址皆不相同的情况如何确定管辖?《暂行办法》第44条对此作出了规范:“在第三方网络交易平台上发生的网络交易违法行为,由第三方网络交易平台经营者住所地的市场监督管理部门管辖;第三方网络交易平台经营者住所地的市场监督管理部门管辖有困难的,可以移送发生违法行为的经营者住所地的市场监督管理部门管辖。”从上述规定可以看出,在第三方交易平台上进行交易的经营者发生违法行为的,以第三方交易平台经营者住所所在地管辖为一般原则,若第三方交易平台经营者住所所在地县级以上网络交易监督管理部门管辖有困难的,可以移交发生违法行为的经营者住所所在地县级以上网络交易监督管理部门处理。总体而言,《暂行办法》遵循了《中华人民共和国行政处罚法》以及第60号令的原则,以发生违法行为的经营者住所所在地作为管辖的连接点。《暂行办法》认为,只要经营者住所所在地或第三方交易平台经营者住所所在地之一处于杭州市行政区域范围之内,《暂行办法》即可予以适用。但笔者认为,60号令第41条规定:“第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖异地违法行为人有困难的,可以将违法行为人的违法情况移交违法行为人所在地县级以上工商行政管理部门处理”,这确实解决了工商行政管理部门执法困难的移送问题,但由于杭州市场监督管理部门构成的特殊性,涉及食品药品执法管辖困难是否可以移送至杭州市以外的相关执法机构缺乏明确依据,容易出现部门之间相互推诿的问题。

  在《暂行办法》第44条对执法管辖权作出明确规定的情形下,消费者的投诉权利并不因此受到影响。根据《暂行办法》第34条的规定,消费者既可以向第三方交易平台内经营者住所所在地行政管理部门投诉,也可向第三方交易平台经营者住所所在地行政管理部门投诉。上述规定既明确了执法地域管辖权的归属,又保障了消费者的投诉权利。

  3.调整对象

  《暂行办法》规范的是网络经营行为,其只对“网络交易”进行管理,且“本办法所称的网络交易,是指通过互联网销售商品或者提供服务的经营活动以及为上述交易活动提供第三方网络交易平台服务的行为,但通过互联网从事金融服务的经营活动除外”(第2条第2款)。

  之所以如此特别说明,主要是想澄清说明《暂行办法》发布后网络/媒体上流传的“第10条禁止性规定限制消费者行为”一种说法。至少从立法本意而言,消费者行为是不在《暂行办法》当初制定时考虑管辖之列的,不过从诚信角度而言,消费者确实不应实施“对他人销售的商品或者提供的服务进行恶意评价或者诋毁,或者进行虚假投诉、举报”、“恶意实施批量购买后批量退货或者拒绝收货等行为,损害他人利益”、“虚构网络交易,知道或者应当知道为虚构交易行为而为其提供便利”等恶意行为。

  另“第三方交易平台”定义是否应当置入“交易撮合”,当时各方分歧亦较大。因为,很多第三方平台仅仅进行信息发布行为,并未进行经营活动(个人物品出售、互换),如中国钢材网、19楼,对于该类行为若也加以监管,势必会增加监管难度与成本。因此,《暂行办法》最后将“第三方交易平台”更加明确为“网络交易经营者”提供的“经营服务”(第2条第3款)。

  二、主体资格

  《暂行办法》从身份资格(第8条)和经营资格(第9条)两方面对网络交易经营者的主体资格作了规定。

  1.身份资格

  《暂行办法》第8条第1款规定无论是否通过第三方网络交易平台开展经营,网络交易经营者均必须办理工商登记注册。由于立法者考虑到个体工商户、个人合伙等以外的其他自然人尚不具备进行工商登记的条件,以及根据网络交易的特点亦不适合强制要求该类自然人进行工商登记的情况,在《暂行办法》第8条第2款规定“尚不具备工商登记条件的自然人从事网络交易经营的,应当通过第三方网络交易平台进行”,故该类未经工商登记的自然人仅能通过第三方交易平台开展经营活动,不得自行设立网站从事网络交易。

  同时,上述该类自然人须向第三方交易平台进行“身份证明、经营地址、联系方式”等相关信息的报备。考虑到通过第三方交易平台开展经营的经营者报备相关信息可能存在变动等情况,从而降低可信交易环境的适用性,《暂行办法》第8条第3款还规定上述信息发生变更的,“经营者应当自变更之日起15日内向第三方网络交易平台提交变更后的信息”。这与《暂行办法》第18条关于第三方交易平台经营者应“建立档案并定期更新”、“发现网络交易经营者隐瞒真实情况、提供虚假或者失效的经营主体资格信息的,应当马上停止提供平台服务”的规定前后呼应。

  2.经营资格

  经营资格并不等同于身份资格,网络交易经营者拥有了身份资格未必就能销售特定的商品或者提供特定的服务。《暂行办法》第9条规定:“法律、法规或者国务院决定规定销售商品或者提供服务应当取得行政许可的,应当取得行政许可后方可从事网络交易。”由于法律法规规定需要取得行政许可的商品交易及相关服务,在立法条款中很难穷尽,且随着国家审批制度的改革,需要取得行政许可的交易范围也在不断变化,故第9条并未对此一一列举。

  三、禁止行为

  相较工商总局颁布的60号令对网络交易经营者禁止性行为的规定,《暂行规定》第10条对网络交易的禁止性行为增加了以下几条:对他人销售的商品或者提供的服务进行虚假投诉、举报;恶意实施批量购买后批量退货或者拒绝收货等行为,损害他人利益;利用技术手段干扰搜索、排名结果;发布虚假商品、服务信息等。

  上述行为均是伴随互联网发展新出现的影响网络正常交易的行为,《暂行办法》在60号令的基础上对网络交易的禁止性行为进行补充,体现了立法上的与时俱进。《暂行办法》第47条还规定,违反第10条规定的禁止性行为的,由市场监督管理部门责令改正,并处以1万元以上3万元以下罚款。

  笔者认为,鉴于《暂行办法》的调整对象是网络经营行为,第10条所列举的这些违法行为从立法本意上针对的应是“网络交易经营者”,而不是“消费者”。若一般的消费者对网络交易经营者的商品进行不正当评价或者进行虚假投诉或者举报等违法行为,则不应受到《暂行办法》第47条所规定的处罚。


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