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调查取证在刑事辩护中的重要作用
发布:2015年06月24日  浏览:552次

   本文为必发88唯一官网事务所胡东迁主任于2015513日在【东方刑辩-之江论坛】微信群第九期讲座内容文字稿。

  各位群友好!主持人张友明兄、点评嘉宾翟建大律师、吕俊大律师好!感谢大家捧场!很不好意思,今天晚上的讲座,原本是邀请北京的吕良彪大律师给大家开讲,但是他因为临时出差,档期有冲突。所以,我是仓促上阵来救场,救场如救火啊!由于临时上场,准备不充分,如有讲的不好的地方,请大家多多包涵。今天我讲的主题是“调查取证在刑事辩护中的重要作用”。

    这个题目,在大家律师界同仁当中,是一个经常会讨论到的问题。当前,大家刑事辩护律师当中,尤其关注这个问题。在我与同行一起交流的时候,我发现现一提到调查取证问题时,都感到很头痛。一些律师更是不愿也不敢去调查取证,有一个字叫字当头。造成不愿或不敢去调查取证的原因,主要来自两方面:

    一方面是大家立法上的原因,就是刑法第306条。我记得在1997年刑法修订的时候,大家律师界及学者就抨击这个条款,认为这个是专门对大家律师设定的,是对付大家辩护律师的。故对大家律师来讲,这好像是悬在大家心头上的一把达摩克利斯之剑,随时都有可能落下来。这个条款的设立,给大家律师所造成巨大心理阴影,迄今还依然存在。这是一个方面。

    另一方面是现实发生的大量案件,也恰恰证实和加强了大家律师心中的这种担忧。我记得在1997年修订的刑法实施之后,短短的几年之内,当时全国律协维权委员会专门出过一本书,主要内容就是在新的97年刑法这个条款设置之后,大家律师被抓案例及维权情况。如果我没有记错的话,这本书里面有几个非常惊人的数字,大家律师在办案主要是刑事办案当中,全国被抓的有600多个。其中,80%都是因为调查取证所带来的灾难。还有一个80%,就是这些被抓的律师同行当中,80%都是冤枉的,最后经过大家律协及社会各界的努力维权,最后80%都无罪释放了。

    当时,在大家律师界的天空,可以说是乌云密布,风声鹤唳,草木皆兵。同行们一提到办刑案,特别是调查取证,可以说是战战兢兢、心有余悸。我当时在星韵律师事务所执业,我的有些同事或者同行中,许多本来都是非常优秀的诉讼律师,而且有不少是是非常优秀刑事辩护律师,看到这种局面后,纷纷转专业,去做非诉讼业务,有的甚至干脆转行,不做律师了。刑事辩护可以说一度陷于困境,进入一段低潮时期。但我当时还是挺过来了。

    事物都有其两面性。我研究了这些出事律师的案例,从中总结出一些经验和教训,就这些律师之所以陷入牢狱之灾,甚至是被犯罪被冤枉,自身在执业中存在违法或违规行为直接有关,执业不规范也是导致执业风险产生的一个重要原因。因为不规范被抓住辫子,遭到了公检法机关某些人的职业报复、陷害。

    但事物发展规律总是这样呈螺旋式上升,或者说前途是光明的,但道路是曲折的。经过一段时间之后,风向发生了转变。因为这些冤案最后被平反了,大家律师最后无罪释放了。这反过来,对那些制造冤案,打击陷害大家的律师司法机关造成了巨大的社会压力,尤其是大家是全国律协及社会各界的呼吁和努力,使得整个风向发生了改变。

   但最近几年又出现了刑事辩护的新曲折或新低潮期。特别是2009年开始至2011年,轰动全国的重庆打黑运动中,大家的辩护律师同行——北京李庄律师为龚刚模辩护,陷入妨害作证、帮助伪造证据罪。李庄律师案,不仅上演了第一季,后来又上演了第二季。第一季中,李庄律师被定罪了,第二季中,秋后算账,抓住他多年前办的一个案件,准备又拿他开刀。但是经过大家浙江籍全国著名刑辩大律师斯伟江等的辩护,最后这个案子检察院撤诉了。斯伟江大律师的至理名言:正义不在当下,但,大家等得到!传遍了大江南北!李庄案第一季中,还出了一位浙江籍全国著名刑辩大律师陈友西大哥。这是浙江刑辩律师界的骄傲!重庆打黑,黑打辩护律师,结果却造就了刑辩律师的光辉形象!并且还催生了中国律师界一个新门派——死磕派律师。这正应了那句古话叫:物极必反!

    李庄案后,又发生了一起轰动全国的北海案,杨在新等四位辩护律师因涉嫌妨害作证罪被抓了。后来,一批来自全国各地的律师同行抱团去声援、去辩护,最后幸免于难,全部被无罪释放了。

    在大家浙江也发生过几起这方面的案件,我记得比较有名的是衢州刑辩律师张某某,因在辩护过程中涉嫌妨害作证罪被抓,一审好像是被判刑了,二审因其辩护律师杭州律协前刑委会主任张忠咸大律师、衢州律协刑委会主任郑昇科大律师的有力辩护,以及省律协、司法厅出面维权,最后被改判无罪释放。

    前两年,在大家杭州也发生了一起案件,杭州首例辩护律师在刑事案件辩护当中,因为涉嫌妨害作证罪被抓的案件。这个案件的被告人是一名刚出道的年轻律师,通过网络接了第一个案件,结果把自己辩进了看守所。当时受律协的指派,由我和王晓辉律师免费为他做辩护。大家开始时做无罪辩护,后来,经各方协调,最后达成妥协结果,定罪免除刑事处分。此中的教训也是十分深刻的。

    刚才,我将97年刑法设立这个306条至今,律师在刑事辩护当中发生的这些灾难性的风险即牢狱之灾,作了一个简单的梳理、归纳。这些现实发生的活生生的案例,可以说是触目惊心的,让大家完全可以理解大家的刑辩律师,对调查取证产生的这种恐惧心理。

 

    大家律师界前几年,还一直在流传着这样一句话:办刑案,办案难、收益小、风险大。这个当然也是一个问题,收费也是一个问题。但我记得前几年,省律协对收费标准的修改,当时我是负责界定重大、疑难、复杂案件的收费标准。这类案件的收费,可以在一般案件的收费基础上增加五倍。同时还可以进行计时收费。所以,收费问题应该说,已经不是主要问题了。

    大家刑事律师发生了这么多事情之后,不管是律师协会还是专业委员会,都做了大量的工作。其中一块就是抓律师执业风险防范。所以这几年下来,刑事律师在依法办案、规范办案方面都有很大的提高。

    最近几年,杭州律师界还出过几件刑事案件。上一期北京徐华洁律师在讲律师自身安全保护课题中也提到过。大家杭州有一个比较有名的律师,被判刑了。但是大家回去看看这些案件,多是发生在民商事诉讼案件中,有的是代理驰名商标认定案件,有的是代理离婚诉讼,或代理房屋买卖纠纷等民商事案件中,因涉嫌伪造证据,或者帮助当事人、教唆当事人去作伪证这方面的事情。刑事案件反倒是没有出现这些方面的问题。这个应该跟律师协会加强刑事案件的执业风险防范教育及律师自身风险防范意识提高,措施水平提高,有很大的关系。

    今天,我重启这个话题,是想说大家作为一名刑辩律师不能总是怕字当头。因为你一怕之后,什么事都不敢做了,不愿意去做了。这不仅会使得大家律师的整体形象受损,而且会严重影响大家的辩护水平、辩护效果的提高。刑事案件定罪量刑靠得是证据,打掉证据、证据链,案件就会发生动摇,甚至被作无罪处理。如果大家辩护律师发现了对犯罪嫌疑人、被告人十分有利的证据,却因为害怕取证,而不去取证,从而失去辩护的良机,显然不能说是一个称职或优秀的律师。

    律师调查取证在刑事案件中的重要作用。我将其归纳一下,主要体现在这几个方面:

    第一个方面,律师取到的有些证据,足以推翻整个案件定罪的事实基础。比如说,一个故意杀人的案件,如果大家取到了他在指控的杀人时间里,根本没有作案时间,而是在外地出差,或者出国开会。他根本就没有作案时间条件,那这个案件肯定就不能成立。还有,像受贿案件的事实,有时候可能仅凭言辞证据,被告人的供述、行贿人的证词,就定他的罪了。但是如果大家取到了一个非常关键的证据,来证明他们双方所讲的这次行贿的事实,根本不可能发生,或者这个地点根本不可能发生,那就有可能动摇了这个事实的认定。所以,推翻或者否定指控的事实,从而动摇整个定罪的证据体系和事实基础,这个是大家辩护律师调查取证所起到的重要作用。

    第二个方面,调查取证对定性方面发生影响,即认定此罪与彼罪,重罪与轻罪产生影响。比如说,定故意杀人还是过失致人死亡,甚或是故意伤害致人死亡呢?

    第三个方面,调查取证对认定自首、立功、从犯等从轻、减轻或免除刑罚的量刑情节产生作用。

    至于律师调查取证内容、范围及方法。从大的方面来分,主要涉及到言词证据和客观证据的收集。言词证据主要是证人证言、被害人陈述;客观证据主要是包括书证、物证等。现在随着科技的发展,很多城市的街道上、公共场所,都有一些监控视频。还有电子邮件,电子证据,或者微信、短信等,这是一些新的一种证据类型,视听资料、电子类证据等。大家都是行家,今天讲这些东西,可能意义也不是很大。

    今天晚上,我想举一个或者几个案例,来说明大家律师调查取证在辩护当中的重要作用。这个重要作用,有时候是不可替代的,而且有时候是起到了其他辩护方法所无法取得的效果。

    下面要举的案例,是我自己亲身办理的一个职务犯罪案件。大家对职务犯罪的调查取证,更是倍加小心,心有余悸吧。

 

   【政协副主席受贿案】这个案件是发生在十年前,是我还在星韵律师事务所执业的时候,也就是我刚才讲的,当时还处于律师执业比较黑暗的环境下,亲身所办的,是比较成功的辩护案件。

    案件的被告人是浙江某县的一个政协副主席。检察机关指控他收受贿赂十九万余元。总共涉及四个行贿人,多是他在担任政协副主席兼任某水利工程总指挥期间,工程上的小包工头,就是从大的包工头里面分包的小包工头。行贿人送给他的钱,有的是两万、有的五六万,总共加起来有十九万之多。而这个政协副主席为人、政绩等,在当地上上下下对他的评价,还是很不错的。

    当时,他是和他妻子一起被抓的。后来其妻被取保候审出来了,而他自己还被关在看守所里。所以,我去申请会见,也是费了一番周折。但当时至少还有一个规定,即重大贿赂案件在五天之内是要安排律师会见的,而不像现在贿赂犯罪案件在侦查阶段几乎不让会见。记得当时第一次申请会见是没让见到,第二次申请才见到。见到他之后,他就面对着我哭,我让他不要哭,好像很委屈的样子。我问他到底有没有收受贿赂?有什么冤屈,可以跟我说。因为有承办检察官在场陪同会见,他似乎想说又不敢说。我就当着检察官的面主动问他。

    是不是在里面你遭受了折磨或打你?他说:这个是没有的。我又问:先前你跟办案人员有没有实话?他说,审讯当时,她妻子就关在他隔壁房间里审讯,妻子发出的声音都听得到。他妻子有癌症刚动过手术,身体很虚弱。所以非常担心,妻子不能活着出去,给他很大的精神压力。反正他们(指办案人员)讲的,我都认。

    侦查阶段就会见到这么一次,但我感觉这个案子问题很大。那时候,还没有非法证据排除,没有这个程序,律师也没有启动这个程序的法律依据。所以,我回来之后,就心里在想这个案子下一步该怎么办?然后,我先让他的亲属也去了解一下、侧面打听一下情况,这些涉嫌行贿的包工头,据说都被检察院找过或关过,是不是被放出来了?他们出来后有没有什么说法?

    后来,陆续反馈回来一些消息,放出来的包工头都对他们自己的亲友说,在里面受到了折磨和威胁,实际上没有向我的当事人这个政协副主席送过钱物,但口供或证词中都变成有了,说自己害了人,良心受谴责。办案人员使用的方法是,指名问供、诱供,对他们说:他自己都讲了,你态度不老实,那就把你关起来。所以他们没办法,被迫在证词或者供述笔录上面签字、捺印。但我没有去调查,因为,一是这些消息是否可靠,是否有必要调查还不确定,另外是案件还处在侦查阶段,这些人都是侦查机关已调查过的行贿人,一旦去调查,会被侦查机关视为做反侦查工作,直接处于对立面,而且这些又是言词证据,风险很大。

    到了审查起诉阶段后,大家律师可以看到案卷了。我把所有的案卷证据材料进行了复制,带回来仔细研究,然后结合嫌疑人及亲属反映的情况,向公诉科承办人提出我的当事人及行贿人的有罪供述及证词的真实性及合法存有重大疑点,并要求查阅审讯的同步录音录像。但承办人请示检察院领导后,只同意我看我当事人本人的审讯录像,不同意查看行贿人审讯录像。在查阅录像时还遇到一个困难,办案人员及嫌疑人讲的都是当地的方言,许多话听不懂,我就要求提供翻译。这个案子的承办人是个女的,是公诉科的科长,曾多次立功受奖,还是一名政协委员,素质挺好。听我讲了之后,她觉得有道理,就答应我的要求,但结果没有找到。她就说我自己给你翻译算了,然后就陪着我看了整整一天的录像。但查看录像的结果,并没有发现有价值的东西,也找不到刑讯逼供的线索。但侦查人员有些问话,确实是有威胁、引诱之嫌的,而且当事人的精神状态确实不太好。

    从案卷证据材料来看,当事人本人的口供、妻子的证词、行贿人包工头等证词之间,均能相互印证,可以说做得是天衣无缝。但当事人坚决否认受贿事实,每次会见均喊冤。他本人及亲属均强烈要求大家律师作无罪辩护。这时,大家律师就很犯难,这个案子怎么辩?案卷本身难以找到辩护突破口,那就逼着大家律师去调查取证,寻找新的证据和突破口。

    那时,我确实是年轻气盛,也很有勇气,自夸一下,可以说是一身正气。我想,身正不怕影子斜。只要自己严格依法办案,规范取证,加强风险防范,就没什么可怕的。另外,还了解到一个重要信息,主办这个案子侦查的检察官,他经手侦办的许多案件,当事人或亲属都在喊冤,甚至在控告他非法审讯和取证。而且,他变相刑讯逼供、诱供、骗供的手段和方法,十分高明,而且越来越隐秘。审讯同步录音录像,基本上是在演戏,很难找出毛病。这一点,也可从我的当事人身上得到印证。方法技巧很高,很多人都在喊冤。这个案子又是他亲自主办的,我想这个案子可能会找到新突破,因为我相信假的事情,总是会露出马脚的。但结论总是在调查之后。

    这个案件涉及的行贿人就有四五个,加上其他证人总共有十几个,这么多证人怎么去调查?是否全部调查?先找谁去调查?要紧的是这些证人,尤其哪些行贿人包工头,他们现在身在何处?另外,除了证人之外,是否还有客观的书证、物证可以调查?更为重要的是调查取证如何防范执业风险?一系列问题来了,我静下心来,进行了一番仔细地梳理和思考,事先制定了调查策略和方案。

    我采用的策略,是先外围后中心的调查取证策略,也就是说,先不直接去接触关键证人包工头,而是从外围的旁证开始调查。即从听说包工头从检察机关回来后,对外称自己实际上没有送过钱物,是受到办案人员逼供诱供情况下而被迫违心作虚假证词的知情人着手调查。先将外围知情人证言收集固定好后,再去调查收集行贿人包工头的证言。这样做的好处是,可以有效地筑起一道防止取证风险的防护墙。因为这可以证明行贿人即包工头的翻供或翻证,在辩护人向其调查取证之前就已是既成事实,不可能是辩护人教唆其翻供或翻证。

    我将外围知情人证言全部取好后,我带了三个助手在一家四星级宾馆住下,然后联系证人包工头到我住的宾馆房间来调查谈话。将证人约到大家律师事先指定的房间,而不是上门去找证人取证,这里是有讲究的。大家上门去找证人,证人与大家素不相识,而且人生地不熟,既很费时又容易节外生枝,横生变故,这是其一。其二,让证人到房间来,而不是到其家去,可以有一个好的谈话环境,不容受其他因素干扰,例如证人亲友的干扰和影响。其三,让证人到大家住的地方,大家还有主场的心理优势,而且可以事先做好录音或录像器材的准备。那时候条件差,还买不起摄像机,故大家用的是录音笔。录音是从证人一进门就开始录,一直到结束后出门为止,全程录的。有律师同行问,录音是否要事先征得证人的同意,这要具体情况具体分析,不能一概而论。我当时让助手录音,事先不告诉证人,主要从防止律师自身的执业风险角度考虑的。以防止出现律师向法庭提交证据后,证人被检察机关重新抓进去后,迫于压力下反咬律师教唆其翻证的风险。

    证人过来,有时还会出现这样的情况,有当事人亲属陪过来或者证人自己的亲友过来。这时,大家律师一定要注意,不要让证人的亲友在场,以免受干扰,保持调查取证客观性。大家当时就是这样做的。其中有一个证人是当事人亲友陪过来的,他也想在场听,怕这个证人说一些不利的话,但我坚决不让他在场,让他离开房间。

    在正式谈话时,大家先了解证人的基本情况,尤其是与我的当事人或其亲友之间的关系,如果有亲友等亲密关系,对其有利于自己当事人的相关证言的真实性,就要抱持高度的警惕性。还有要明确告诉证人,证人作证是一件非常严肃的事情,如果作伪证要承担法律责任,甚至要坐牢的。并且在律师调查笔录中记明。在告诉证人作证的法律责任时,还要眼睛盯住他的眼神,如果他心理坦荡就敢于跟你对视,如果他眼神不敢跟你对视,就有可能心里有鬼。

    在询问证人时,也要注意方法。我的做法是先让证人自己陈述事情的经过,等他讲完后,再向其提问。而不是直奔主题,问证人有没有送过钱物这样的问题。发现证人陈述与原先在侦查机关所作的证词有严重出入,就要问明原因,并要其作出说明,并作详细记录。

    询问证人过程中,有时为了检验证人所说是否属实?或者有无作伪证的可能?还可以事先设一些案情中的重要细节问题,这些细节只有亲历者才能知情,如果他回答不出来,他的真实性就十分可疑。另外,有的证人在证言中还会涉嫌一些客观证据书证,例如他那段时间根本不在本地,而是出国旅游,根本不可能送钱行贿,那就要其提供相关的出国护照及往来机票等书证,以加以核对、印证和判断。能事先取来的更好,这样调查时就心里有底了。在笔录结束时,还要问证人,其前面所讲的话是否属实,能否承担法律责任?如果律师申请法庭通知其出庭作证,是否愿意?最后让其核对笔录,若记录不全或有误之处,让其修改、补充,然后,让其在笔录修改处捺上指印,在每页下面签名,并在笔录尾部,写上一句话:以上笔录我已看过,与我所讲相符。然后签字捺印。

    当时涉案的几个关键证人包工头,我记得只有其中一个包工头跑到上海不敢回来作证,其他人都取了证。这个包工头,据说受到办案人员威胁,如果他敢回来翻供,就重新把他抓起来。

    贿赂案件,有个特点大部分是靠言词证据定案。但言词证据容易受各种因素的影响,其客观性、可靠性及证明力均相对较弱。因此,大家律师取证时,如果有客观证据可以印证的,一定要想办法取到客观的物证书证。这样可以加强言词证据的证明力。如果证人作证的内容,有相应的客观证据可以相互印证,即便其属于翻证,大家也不要担心,因为这些客观证据可以加强大家内心的判断和确信,他讲的应该是真实可靠的。

    我记得其中一个包工头,根据起诉意见书的指控,他共向我的当事人政协副主席行贿三次,其中两次各2万元现金。大家向他调查时,他称自己根本没有送过这两次各2万元钱,自己只是在政协副主席女儿结婚当天送过礼金2千元。我的当事人政协副主席对这2千元礼金,自始至今都没否认,但对指控的两笔各2万元受贿事实,先供后翻,坚决否认。大家当时注意到一个重要的细节,其中一笔2万元和2千元礼金发生的时间先后只间隔了一天。按该包工头的原先在侦查机关的证词,说在政协副主席女儿婚礼五一前一天,先送了2万元,婚礼当天去喝喜酒时,又送了2千元。根据日常生活经验,我当时感觉得这样重复送礼有违人之常情常理,既然婚礼前面一天就已以送贺礼为名送了2万元,已是很大的礼了,又怎么可能婚礼当天再次送礼金呢?因为大家事先阅卷中已发现这一重要不合情理之处,就已经向当事人女儿进行调查,并取到原始的送礼人员的名单及礼金记录。因为在农村地区,即使是县城,中国人都讲究人情往来的。逢红白喜事,相互送礼是常事,但一般都会记录。人情是要还的,这次喜事收了礼,下次对方有喜事,也要去还礼的,而且我包的礼金或者礼物,要重于你送给我的东西,这才符合人情往来的规矩。否则,就会被人说,不懂道理,不会做人,声誉受损。结果,我的分析判断完全正确,经过当事人女儿的查找,找出了一本原始婚礼送礼人员的名单,而且上面还有收到礼金数额的记载。上面明确记录了婚礼当天收到这个包工头所送的2千元礼金。故我内心判断包工头的这一新证词,较为合理可靠。

    还有一点,也让我内心增强了对这个包工头没有送4万元钱证言的确信,那就是他承包工程的工程量及盈利情况,他承包的工程量很小,都是做堤岸护栏之类的小工程,而且不是直接向工程指挥部承包,而是从总包头这里分包的,总共只有20多万元的工程量。因为是层层分包,利润率很低,通常的毛利润10-15%左右,毛利也只有23万元,即便毛利率达到20%,他的毛利润也只有4万元多元。故他分两次送4万元钱向我的当事人行贿的可能性和合理性,就十分令人怀疑。同时,大家通过外围调查了解到,这个包工头上有70多岁的老母亲,还有二三个小孩,她妻子还是个农村妇女,全家人住的是茅草房,日子过得很拮据。承包工程的所有的资金还是自己借钱来垫资。在这样的情形下,如果包工头送4万元钱去行贿,岂不是不仅没有赚钱,反而背了一身债,这怎么可能?我当时在想,即便我的当事人在工程承包上帮过他的忙,他也不可能去行贿这么多的钱?故其原先在侦查机关所作的证词不具有真实性,是虚假的。另外,我问他是否愿意出庭作证?他很坚定地回答自己愿意出庭作证。后来,大家向法庭提交调取的新证词后,申请这个包工头出庭作证,他还真的很勇敢地出庭作证。当然结果可想而知,最终被法庭采信了,我的当事人的这两笔共四万元的受贿被拿掉了。

 

    刚才,我讲的是言词证据的调查取证问题。下面,我讲一下,客观证据的调查取证。通常大家讲的客观证据主要是指物证、书证,以及监控视频录像等视听资料。在这里,我讲一个平时容易被大家律师忽视的客观证据调查,那就现场勘查或实地调查问题。做过公安的都知道,犯罪现场是收集犯罪线索、证据的最主要的场所,也是侦查破案关键所在。犯罪现场上收集的一个脚印、指纹、血迹、毛发都可能成为锁定犯罪嫌疑人破案的关键。我可能与自己先前当过警察有关,我的现场意识很强,只要条件许可,我都喜欢去现场实地查看和走访,有时会有意外的惊喜和收获。

    也许有人会说,行贿受贿案件,大多是靠行贿人与受贿人的供证来定案,法庭定案时,根本不关心收钱的地点,甚至是时间,看看现在的起诉书或判决书,有的地点都不提,行受贿时间认定很模糊,有的是某年某月的某一天,有的甚至是上半年的一天,等等。只要行受贿双方的供证一致,就可定了。那还管你是什么地方送和收的?这样的司法惯例,不仅造就了侦查人员的惰性,也造就了辩护律师的惰性。

    贿赂案件的犯罪现场,是指收受财物的场所,可能是办公室,可能是家里,也有可能是饭店等等。如果在这些场所发生,就可以考虑这个场所是否有监控录像?即便现场没有,那么进出办公楼、住宅楼、饭店大堂,甚至是附近道路上是否有监控?这个场所有什么特征?收钱当时是否有其他在场人等等。如果去现场看了,就可能会有新的发现,找到新的有利证据。

    在我办的这个政协副主席受贿案中,有一个跑到上海不敢回来作证的包工头,认定其行贿的8万元中,有一笔价值近3万元的黄沙、水泥及一些瓦片,说是我的当事人家的别墅因遭到一次大台风后,屋顶被刮坏了,漏雨了。在翻修屋顶时,这个包工头就无偿地送了上百车的黄沙和几百吨的水泥及一些瓦片,给我的当事人家使用。侦查机关指控的证据,除了我的当事人夫妻俩及包工头的供证外,还有当时包括购买黄沙、水泥的店家及运输、搬运工的证言,总共10来个言词证据。这些供证可以说环环相扣,相互印证。但我的当事人及其妻子一直在辩解和喊冤,说不是事实。而且,这个包工头当时人还躲到上海无法调查核实。虽然其他外围部分间接证人的证言有逼供和诱供之嫌,但仅凭这些要推翻这一指控,并不容易。当时大家律师十分犯难。而且,大家收集到与其他包工头相关的可以证明无罪证言的消息,据说侦查机关也已知道这一情况,并有人传话过来说,侦查人员信心满满地说,即便其他几个包工头的受贿事实有可能被推翻,但这一笔受贿事实是铁板钉钉的,无论如何这笔受贿是根本不可能被法院推翻的。故一度我还产生了劝说当事人放弃这一笔无罪辩护的念头,但看到当事人及其妻子那无辜、委屈、无助、乞求的眼神,我又打消了这一念头。但我又该怎么去辩无罪?辩护的突破口在哪儿?依据何在?这些问题困扰着我,一连三天使我寝食不安,陷于苦思冥想和焦虑之中。第三天早上,我被一阵鸟叫声吵醒,立马起床走到宾馆房间的窗前拉开窗帘往外看,原来是一群麻雀在对面一座屋顶瓦背上追逐嬉闹。看到那白墙青瓦的屋顶,我突然想到,屋顶!当事人家的屋顶到底是个什么样子?是木头的人字结构,还是水泥结构的屋顶?我为什么没想到去实地看一看呢?我被自己这一新发现激动着。马上拿起电话给当事人家属打电话,马上问她们家中的屋顶是木质人字结构还是水泥结构?当事人家属一时半会,没反应过来,支支吾吾地说,好像是人字木头结构,但似乎也不确定?我马上让她派个车子过来,同时让她上楼再去仔细看看。在路上时,接到家属的电话说,她又上去看过了,是木头结构。我不仅喜上心头,马上赶赴现场去查看,发现该屋顶是木头的人字结构,在木椽子上铺设了一层防漏雨的薄膜,然后加盖瓦片,该防雨薄膜是翻修时才加上的,我马上采用了现场拍照的方式将屋顶内外部进行了全面的固定取证。

    该案因政协副主席在本县影响很大,被上级法院指定到邻县法院异地公开审理。开庭这一天,来了数百人旁听,据说还有不少省市县人大代表、政协委员也参加旁听。

    在该案法庭调查中,除一个行贿人包工头没有出庭作证外,其余证人都出庭作证。庭审发问、举证、质证及辩论,十分精彩激烈。其中最为精彩的是这个木结构的别墅屋顶。我在法庭质辩时,一边举着拍摄的照片,一边发表辩护意见。我说:站在今天法庭被告席上的我的当事人,是不是冤枉?只要揭开他家别墅屋顶的瓦片来看一看,真相就大白了。检察机关办案水平实在太高了,他们竟然可以将一个木头结构的屋顶,都办成了一个水泥结构的屋顶。因为只有是水泥结构的屋顶全部敲掉重新打造一个水泥结构屋顶,才有可能需要上百吨的水泥、上百车的黄沙?木头结构的屋顶,如果翻修时真的用了这么多的黄沙、水泥,那么整个屋顶将被压垮。由此可见,公诉机关指控的这一笔受贿事实纯属子虚乌有,同时,大家辩护人有足够的理由,对侦查机关收集的其他所有有罪口供和证词的合法性和真实性产生严重的置疑。在我发表这段质辩意见时,整个法庭鸦雀无声,当我语音刚落,庭下响起了雷鸣般的掌声。本案最后的结果,可想而知,大家的辩护取得了巨大的成功。一审法院采纳了大家绝大部分辩护意见,被告人受贿数额从19万余元降到了8万元,鉴于被告人在看守所有立功表现,其被减轻处罚判处有期徒刑四年。被告人及其亲属对大家律师的辩护赞不绝口。

    因此案的精彩成功辩护,后来还为我带来了两个新的案源,一个是被告人的妹夫涉嫌受贿案,还有一个是参加当天旁听的一个法庭庭长,她的亲属因涉嫌非法侵入他人住宅案,特地跑到杭州来请我去辩护。

    从此案的辩护中,大家可以看到调查取证在刑事辩护中的重要作用。在我二十年的执业中,这样的事例非常多。前段时间,在东方刑辩之江论坛的讲座《侦查阶段辩护的经验与技巧》中,我举的几个案例中有两个案例,即一个职务侵占案(公安机关撤销案件)、一个贪污案(检察机关不批准逮捕)的成功辩护中,其实也正是调查取证起了至关重要的作用。

 

    在这里,我再举一个通过律师调查取证取得辩护成功的案例。

   【许某某失火案】这个案件,是发生在宁波北仑区的某一木材市场的失火案。我的当事人许某某被抓之时,距火灾事故发生已过去了好几年。

    当年的那场火灾,把几十户来自于同一个地方的木材老板的店给全部烧光了。据统计,火灾造成的经济损失达二、三百万元左右。火灾事故发生后,因公安消防部门无法确定起火点,火灾事故责任就无法认定。这事就不了了之,一直拖了下来。但受损失的一批木材老板却一直在上访、告状,甚至告到了中央。后来当地调来了一个新的公安局长,据说还是个全国优秀公安局长。在接这个案子之前几年,我曾与他交过手,最后因我的努力,涉嫌合同诈骗上千万的我的当事人在公安阶段就被撤销案件,无罪释放。这次大家又遇到了。

    这位局长很有魄力,为维护社会稳定,上任不久就下令重启火灾事故调查。结果,我的当事人就以涉嫌失火罪被羁押。案件侦查阶段、审查起诉阶段,我没有介入。直到临近开庭前,当时我在星韵律师事务所的同事,现泽大所副主任——徐启平律师将此案告诉了我,希翼我能与他一同为此案被告人辩护。

    我听了徐律师的案情先容及提供的证据材料后,觉得此案指控证据存在严重的问题。许某某很有可能是维稳形势下的替罪羊或牺牲品。例如火灾事故现场勘验笔录、照片等相关材料时,竟然没有侦查人员的签名。虽然公安把许某某抓起来之后,进行了一次侦查实验。通过这次侦查实验,公安机关将火灾事故原因归结为:在案发当天,许某某家加工场锉锯时擦出的火花掉落到地上的木屑,使木屑慢慢燃烧后,延烧至邻店木头护墙外的防雨毡布,然后引发大火,进而将整个木材市场烧毁。根据现场照片来看,被告人店与相邻的店交界处是燃烧最为严重的地方,而通常来说,燃烧最严重、最充分的地方就是起火点。故本案的主要争议焦点就是:是我的当事人家先着火还是其邻居家先着火?所以,大家两位辩护人的重点是打掉公安的侦查实验证据。当然还有许多其他的辩点,鉴于时间关系不一一说明。现主要与调查取证有关的问题拿出来与大家分享一下。

    当时在阅卷和讨论分析案情的间歇,根据生活经验,我无意中问了被告人女儿一个问题,他家的木材加工店与邻家的木材店之间是否有滴水沟?因为有过农村生活经验的人都知道,两户相邻的房屋之间往往都会有一条滴水沟,为这滴水位是经常发生纠纷,为争这一滴水位,甚至有闹出人命案的。

    我这一问发现了一个非常重要的客观证据线索,被告人家的店与邻家的店之间有一条30公分左右的滴水沟,且平时有积水,更何况案发前几天还下过雨。大家随即到现场去查看,并进行了拍照取证。然后,回来翻查案发所拍摄的现场照片,在照片显示里也明显有这条滴水沟。同时,大家还找到了一个火灾发生当天在被告人木材加工店里帮工的证人,他的证言也可证明有这条滴水沟的存在,而且他还说明沟里有积水的情况。开庭这天这位证人还出庭作证。

    开庭这一天,来了很多旁听的人。控辩双方的围绕着起火点、起火原因及过程的认定问题,展开了激烈的交锋。辩护人调取的这条滴水沟的现场照片及证人证言,某种程度上可以说起到了逆转乾坤的效果。最终,该案以公诉机关撤诉放人而告终。大家的辩护取得了完满成功!

 

    通常在律师调查取证中,大家更多地强调对于物证、书证等客观证据的调取,但通过我先容的这两个案例,有一个新的经验那就是要特别重视现场实地查看的重要作用,不应忽视。

    我在前次《侦查阶段辩护的经验与技巧》的讲座中,谈到了律师在刑事案件中调查取证的一条重要原则:客观证据要大胆去调查,但对言词证据调查要谨慎。

    对客观证据要大胆去调查,并不是说什么都不需要注意,律师在调查时仍要规范,才能避免风险。

    我记得我以前的一位同事,还是一名在业界很有名的大律师,承接了外地的一起银行工作人员犯罪的案件。在开庭前,当事人家属反映在银行里面发现了一份重要文件,对这个案件的定性可能产生重要影响。因为时间紧,距离远,来不及亲自去取证,就让当事人家属去银行复印这份文件书证并加盖银行公章,就直接拿到法庭上出示。结果当我的这位同事出示这份书证后,公诉人就愤怒地拍桌子,指责律师提供的是伪证。当然,我这位同事在庭上也不示弱,进行了反击,自然庭上就有点火药味。后公诉人当庭拿出该份文件书证的原件,律师一看傻眼了,原来这份文件有两段关键的对被告人不利的话没有了,显然当事人家属提供的这份文件书证经过了变造,是一份伪证。后经辩护人说明,是当事人家属去取来的。公诉人才罢休。后经法院调查,原来是当事人亲属在复印文件时,遮盖了对当事人不利的内容,然后通过重新拼接复印得以形成了该份证据,而负责盖章的银行工作人员在未对原件进行核对的情况下就盖章,从而闹出了前面法庭上这危险的一幕。当然这件事情责任不在于我的这位同事律师,而在于当事人亲属,这件事情给大家一个深刻的教训,那就是在调取客观书证的时候,要亲自去调查复制。如果是委托他人去取的,更要与原件进行核对,同时要注明复印件与原件一致,然后再让证据提供者签字或盖章确认。否则也有可能会带来意想不到的执业风险。

    下面,我讲一下律师在对言词证据调查取证时应考虑的问题及注意事项。在调取言词证据时,律师应当做这么几件事。

    首先,在调查取证前的预判问题。如果拟调取的证据,不是很关键的言词证据,尽量不要去取证。如确需取证的,也要先对该证词的真伪预先做一个判断。在看了卷宗证据材料后,律师会对案情有一个分析判断,对相关证人的说法亦有所了解。如果认为其证词真实性比较低的话,那我认为应当将其排除,放弃对其进行调查。还要对风险进行预判,在处理涉及重大敏感问题的案件时,比如涉黑或政治性等一些高风险、高敏感的案件,律师进行调查取证时更要倍加小心。如果风险非常大,还是不去调查为好,可以通过申请证人出庭作证的方式来解决。

    其次,调查取证的时机问题。是在侦查阶段就进行调查取证,还是等到审查起诉阶段或者法院开庭前进行取证。我认为,一般来说,律师不要在侦查阶段去调查。如果在侦查阶段去调查取证,侦查机关会非常反感,被视为在反侦查或串证,鉴于侦查机关处于强势地位,若案子因此出了问题,办不下去,其会将火气撒到律师身上来,大家律师就容易遭到报复。当然,有一些重要的客观证据,还是要去调取。例如职务犯罪案件,可以证明犯罪嫌疑人不具有国家工作人员身份的文件资料,犯罪嫌疑人不在作案现场的证据,或者可以证明犯罪嫌疑人有精神病史的病历等。

    在大多数情况下,我调查取证都是在审查起诉阶段之后。因为大家可以在审查起诉阶段接触到案卷材料,而有些材料在案卷材料中能直接找到,若在此之前调查取证,一是没有必要,还有可能徒增风险。另外,在查阅案件材料、会见被告人之后,律师能更加明确哪些指控是虚假,哪个证据是非常关键的,此时再去调查取证会有更强的针对性。

    在此,还有一个举证时限的问题,困惑大家律师。按照《关于适用<中华人民共和国刑事诉法>的说明》第182条第(三)项的规定,律师应当在开庭5天前,将递交的证据及需要通知出庭的证人名单递交给法院。但是在实践中,对于提交证据期限的规定,有时候会让大家比较尴尬。因为查找证据,证人能否出庭作证有时并不取决于大家律师。证人有时可能会临时出差,或者一时无法联系到,甚至有时保管证据的人不愿提供证据,也就是说,律师调查取证工作时常受制于各种因素。有时,有可能到了开庭前一、两天才取到了证据,那么此时律师应该怎么办?有的法官,就有可能会以超过提交证据期限为由拒绝接收,而公诉人往往也反对律师当庭出示证据。

    我遇到这种情况时是如何处理呢?我会事先主动与法官联系沟通,有时甚至还跟公诉人联系沟通,取得他们的理解和同意。因为大家的目标都是一致的,那就是为了法律的正确实施,维护司法公平正义。谁也不希翼出现冤假错案是吧。大多数法官公诉人都能理解同意。但碰到个别比较难弄的法官检察官,大家可以提请法庭延期开庭审理。

    第三,风险防范问题。前面已经谈到过针对客观证据的取证方法,对于书证,大家可以通过复印、拍照等方式来提取,这里非常不建议律师保管原件,原件应当由当事人或证据保管方保管,因为万一丢失原件,大家的责任会非常大;对于言词证据的收集,一般大家都是采取做笔录、录音录像等方式进行。在前面谈到的政协副主席案例中,我是在私下里进行录音的,而非采取公开方式。若采取公开录音,当事人就有可能不会讲了,而我录音的目的是为了保护自身的安全。

    现在辩护律师经过长期的摸索,调查取证的方法又有不少的创新,就我了解到的,有的律师委托第三方进行取证比如说我是杭州的律师,案子也在杭州,但我要取的证据要到北京去,若自己跑过去,那时间、经济成本就会很高。于是,我就委托北京当地的律师替我调取相关证据。我认为这个方法很好,有效地将调查人与辩护人进行隔离,此时就很难将妨害伪证的罪名扣到辩护律师的头上。

    当然,我国辩护律师还没有像西方那样配备有专职的调查员,这些调查员大多有担任过警察的经历。所以,大家的律师界也要呼吁,在刑事诉讼制度中是不是可以设立一些社会调查机构,律师可以配备专职的调查员,该调查员不需要律师执业证,以协助律师开展调查取证业务,毕竟律师的作用主要是体现在辩护的诉讼技巧方面,而调查取证实际上又是另一个专业,如果能有这样的调查机构或调查员的支撑,律师的执业风险就会降到最低。

    这是刚才讲的一种方法,还有一种目前有的律师已经在做了,就是公证取证,即调查证人时,在公证员在场情形下进行,请公证员就律师所列相关问题向证人进行询问并制作成笔录,或者在证人无法进行面对面调查时,通过电话录音形式取证,最后由公证员出具一份公证书,以兹证明。

    还有一种方法也很有意思,有位律师曾告诉我这样一个案例:一个公安人员因滥用职权而被检察院抓起来,因为是公安和检察对着干,并且很多要取证的证人身份是警察。为了避免风险,他就将证人请到公安局政委的办公室,在政委见证的情况下进行调查取证,并在取证结束后让这个政委在询问笔录上签字。据说这个案件辩得非常成功,公诉机关也无法对取证的合法性提出异议。这位律师做得非常的巧妙,使得证据既没有被法院否定,同时又保护了自身。

 

    最后,我根据自身的经验,针对律师对言词证据进行调查取证时,需要注意的问题,共归纳了13点,与大家分享,供大家参考。

   1)对被害人及其亲属调查取证,以及对被害人提供的证人进行调查取证,必须事先经办案机关的同意或许可。

2)对一般的证人进行调查取证,要先了解证人与当事人的关系,如果当事人与证人之间存在亲友或其他利害关系的,对其证言真实性要保持警惕,应谨慎面对。

3)在正式调查取证之前,要做好录音录像器材的准备,调查取证的地点,最好由律师自已来指定,一般不上门取证。

4)调查取证要两名以上律师,或者其中至少有一名助理在场。询问证人必须单独进行,当事人亲友或其他人员不要让其在场。

5)在调查取证之前,要制定详细地调查提纲,做到心中有底。

6)跟证人接触的时候,不要有钱物的往来。

7)取证时要保持一种客观中立的态度,发问之前要告知证人作证要承担的法律责任,即作伪证要承担的法律责任。发问时,不能指名问证、诱导、威胁之类的语言,更不能事先透露案情给证人。

8)询问证人时,应当先让证人陈述事经过,然后再发问。

9)记录证词要客观准确,不要歪曲证人的意思表示。

10)笔录做好后,必须让证人进行核对,若记录有误或不完整的,要让证人修改补充,在修改、涂改处签字捺印,写明以上笔录我已看过,与我所讲相符等话,并询问其是否愿意就陈述内容承担相关法律责任。这时证人都会比较慎重,通常如果证言是真实可靠的,证人都是愿意签字的。

11)调查笔录结束前,还要询问证人是否愿意出庭作证,不愿意出庭作证,要让其说明原因。愿意出庭作证的,应将证人愿意出庭作证这句话记录在笔录中,此笔录可以不递交相关部门,而采用申请证人出庭作证的方法。

12)调取的证据应在开庭前5天递交法庭,若超出提交证据期限,则应和法官做好沟通工作。

13)在正式递交法庭之前,应当与证人作最后一次沟通核实,并告知将其证言递交法庭,以及作伪证应承担的法律责任。这一过程,可以采用打电话的方式进行,并进行录音,以将风险降到最低。

有时计划没有变化,有的证人思想会突然发生变化。起初他表示敢出庭,但后来可能受到压力了,连人也都找不到,这样的情况也出现过;而有的则是打退堂鼓。当我把调查笔录要递交法院时,证人打电话给我,让我最好还是不要交上去,说他已经受到很大压力了,可能连工作都不保,甚至还要被抓进去。在这种情况下,我觉得不能强行把证词交上去,毕竟这对大家自己来说,风险也是很大的。我把这个过程进行全程的通话录音,如果他说担心遭到报复,实际上他有可能是在找理由,其实表明他不敢去作证,或者心中有鬼。那么,我就撤销这份证据。如果他最后确认是没问题,那我也留下一个证据,以防递交上去之后最后被证明是一份伪证。毕竟这种情况也难以避免,律师不可能保证所取的证言都是100%真实的。人都有看花眼的时候是吧,但以这种方式留下一个证据,可以表明大家在取证时客观、真实的,而且在向法庭递交前,还与证人进行过最后的核实确认。这样,按法律的规定,即使最后证明证词是假的,大家律师也不会受到刑事追究,若明知是虚假的而递交,那就要承担相应的责任。

非常不好意思,今天我本来想把时间控制在一个小时之内,但我讲话的语速比较慢,中间又多举了几个例子,时间还是拖长了,今天就分享到这里。今天我是临时救场的,而且一天都很忙,我是在下班之前用了一个多小时和我的助理一起梳理了这个提纲,讲得不是很系统,可能不少地方还存在错误,望大家予以批评指正。谢谢大家!

 

 

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