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同业竞争法律问题研究
发布:2015年06月24日  浏览:1626次

  同业竞争一直是企业IPO面临的重要法律问题,也是新三板挂牌必然涉及的问题。现通过对IPO相关案例的研究,对同业竞争做适当梳理与分析,以供大家参考。

  一、同业竞争的法律法规规定

  1、《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条:发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

  2、《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十六条:发行人资产完整,业务及人员、财务、机构独立,具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争,以及严重影响企业独立性或者显失公允的关联交易。

  3、《上海证券交易所股票上市规则(2014年修订)》9.13:上市企业应当根据交易类型,披露下 述所有适用其交易的有关内容:

 (十一)关于交易完成后可能产生同业竞争的情况及相关应对措施的说明。

  4、《上市企业治理准则》第二十七条 :上市企业业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市企业相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。

  5、《上市企业收购管理办法》(2014年10月修订)的规定,上市企业收购中涉及详式权益变动报告书和要约收购报告书的,必须披露该投资者、一致行动人及其关联方或收购人所从事的业务与上市企业的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争。

  《上市企业收购管理办法》第八十三条:本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市企业股份表决权数量的行为或者事实。在上市企业的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,互为一致行动人。

  6、《关于发行证券的企业信息披露内容和格式准则第1号—招股说明书(2006年修订)》规定:拟上市企业应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况;对存在相同、相似业务的,拟上市企业应对是否存在同业竞争作出合理说明。

  7、《公开发行证券企业信息披露编报规则(第12号)——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(证监发[2001]37号)第三十八条之规定,较为多数的理解是:律师必须就拟上市企业与持有拟上市企业股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争等进行说明。

  8、证监会发行监管部于2010年11月作出了关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的《审核研究会纪要》。

  9、《中华人民共和国企业法》第一百四十七条:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和企业章程,对企业负有忠实义务和勤勉义务。

  第一百四十八条:董事、高级管理人员不得有下列行为:

 (四)违反企业章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本企业订立合同或者进行交易;

 (五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于企业的商业机会,自营或者为他人经营与所任职企业同类的业务。

  董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归企业所有。

  二、各种类型同业竞争的理解与判定

  1、与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间的同业竞争

  根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条规定,《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十六条规定,判断该类情形是否存在同业竞争较为容易理解与辨别。

  对于与发行人子企业之间的同业竞争,一般认为上市主体与子企业合并报表的,不构成同业竞争,但在公开案例中,也存在予清理的情况。

  案例:信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限企业

  根据2012年2月预披露的《信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限企业招股说明书》,由于发行人通过全资子企业从事部分与实际控制人相叠合的业务,发行人为避免产生潜在同业竞争,将两企业逐步转型为项目管理企业,停止与实际控制人的竞争业务。

  可见,发行人认为其子企业存在与实际控制人之间的同业竞争,并据此进行了处理,消除该等同业竞争。

  2、与持有发行人股份5%以上的关联方之间的同业竞争

  根据《公开发行证券企业信息披露编报规则(第12号)——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(证监发[2001]37号)第三十八条的规定,律师须就拟上市企业与持有拟上市企业股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争等进行说明。

  但从证监会的审核案例看,也存在关联方持股低于5%仍被认定为同业竞争而被否的案例:

  案例:南京大地水刀股份有限企业

  经创业板发审委审核,该企业在报告期内,是与自身产品终端市场存在竞争关系的美国福禄国际股份有限企业Mach 2b系列水刀切割平台的唯一供应商(采取贴牌销售)。美国福禄国际企业2008年12月通过受让该企业原股东5%股份成为该企业关联方,目前持股比例为4.60%,发审委认为该种情形对该企业的独立性存在影响。

  据此,即使在上市前持股比例降低到5%以下,仍可能被认定为同业竞争。

  当然,根据该规定,一般情况下IPO审核中同业竞争的判断范围控制在持有有拟上市企业5%以上股份的关联方,包括:持有拟上市企业5%以上股份的法人股东及其控制的企业,以及直接或间接持有企业5%以上股份的自然人股东的直系亲属所控制的企业。

  3、与发行人的董监高所控制的法人之间的同业竞争

  《企业法》第一百四十七条规定:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和企业章程,对企业负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十八条规定:董事、高管不得有下列行为:(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于企业的商业机会,自营或者为他人经营与所任职企业同类的业务。

  根据该规定,发行人的董事、监事、高级管理人员(包括董事会秘书、财务负责人及企业章程中规定的其他人)必须履行上述法定义务,保证本人控制的企业与发行人之间不存在同业竞争。

  案例:河南思可达光伏材料股份有限企业

  经发审委审核,认为存在以下情形而被否:

  该企业控股股东沁阳思可达自2000年7月设立以来至2010年11月主要从事平板玻璃、玻璃制品的生产和销售,2010年6月该企业向沁阳思可达购买玻璃生产线,2010年12月沁阳思可达将其彩玻生产线、土地使用权等经营性资产出售给沁阳市华盛镜业有限企业;2011年3月之前该企业与沁阳思可达的总经理、财务负责人存在交叉任职;2009年、2010年沁阳思可达与该企业存在纯碱供应商的重合,同时该企业的重油供应商与沁阳思可达的煤炭供应商重合;该企业与关联方之间在2009年、2010年、2011年1月-3月存在较多资金拆借。该企业独立性存在缺陷。

  4、一致行动人及其控制的企业与发行人间的同业竞争

  根据《上市企业收购管理办法》(2014年10月修订)的规定,上市企业收购中涉及详式权益变动报告书和要约收购报告书的,必须披露该投资者、一致行动人及其关联方或收购人所从事的业务与上市企业的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争。一般认为首发中相关问题的把握应与上市企业监管的相关标准基本一致。

  根据《管理办法》的规定,一致行动是指:投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市企业股份表决权数量的行为或者事实。

  在上市企业的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,互为一致行动人。如无相反证据,投资者有下列情形之一的,为一致行动人:

  (一)投资者之间有股权控制关系;

  (二)投资者受同一主体控制;

  (三)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员,同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员;

  (四)投资者参股另一投资者,可以对参股企业的重大决策产生重大影响

  (五)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排;

  (六)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;

  (七)持有投资者30%以上股份的自然人,与投资者持有同一上市企业股份;

  (八)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,与投资者持有同一上市企业股份;

  (九)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属,与投资者持有同一上市企业股份;

  (十)在上市企业任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本企业股份的,或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本企业股份;

  (十一)上市企业董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本企业股份;

  (十二)投资者之间具有其他关联关系。

  5、实际控制人近亲属从事与发行人相同业务或者关联业务问题

  证监会发行监管部于2010年11月作出了关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的《审核研究会纪要》,根据该纪要:

  讨论有意见认为,现行规则对同业竞争的禁止限于控股股东与实际控制人及其控制的其他企业,而成年的自然人均是独立的民事主体,不简单因血亲或姻亲关系而成为共同的控股股东或实际控制人,发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争的业务并不构成同业竞争。

  多数意见认为,我国社会的人情、亲情关系较重,民营经济发展时间较短,家族色彩较为浓厚,社会诚信意识与规范运作意识较差,简单以独立民事主体为由认为不构成同业竞争,可能不符合我国实际情况,投资者可能难以接受,也与现行相关问题的监管标准不一致。

该问题的最终处理原则:

  1. 原则上,发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争。

  2. 对于发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争,应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断,如相互独立,则可认为不构成同业竞争。

  3. 审核中应要求保荐机构对发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属(具体范围按民法通则相关规定实行:即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)的对外投资情况进行核查,以判断是否存在拥有相竞争业务的情形。

  4. 对于利用其他亲属关系,或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的,应从严掌握,要求在报告期内均不存在同业竞争,且相关企业之间完全独立规范运作,不存在混同的情形。

  5. 对于发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属拥有与发行人密切相关的业务是否影响发行人的独立性及符合整体上市的要求,参照上述原则实行,即发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与发行人密切相关联的业务,原则上认定为独立性存在缺陷,其他亲属拥有则按照第2条的规定进行个案分析判断。

  案例1:上海冠华不锈钢制品股份有限企业

  经发审委审核,认为该企业存在以下情形而被否:

  2007年10月该企业增资入股的股东中,有4家股东(增资时点合计持股比例为10.46%)当时的实际控制人及股东与该企业董事、高级管理人员存在有亲属关系。其中:凌薏投资当时的实际控制人季玉芳为该企业实际控制人、董事长黄华峰的岳母;焦庆科技当时的实际控制人奚俊为该企业财务总监奚兴昌的女儿,2009年5月受让焦庆科技40%股权的焦庆龙为该企业财务总监奚兴昌的女婿;宏颂不锈钢当时的实际控制人吴江为该企业副总经理、董事会秘书吴美的堂弟,另一股东吴娟(持股40%)为吴美的姐姐;柳飞五金当时的实际控制人仇柳飞为该企业董事、副总经理方文斌的外甥。

  此外,2007年供应商宏颂不锈钢、宽裕不锈钢、柳飞五金增资入股该企业前身上海冠华不锈钢制品有限企业,持股比例分别为1.88%、1.40%和0.57%,其中宏颂不锈钢、柳飞五金实际控制人与该企业高管有亲属关系。该企业与上述3家供应商的交易在报告期内持续存在。

  2010年6月该企业前次首次公开发行并上市申请未通过中国证监会发行审核委员会2010年第96次会议的审核。发审委在本次审核中关注到,该企业前次申报材料未按照有关规定披露上述事项,也未在前次发审会现场聆讯中如实作出说明。

  案例2:深圳天珑移动技术股份有限企业

  经发审委审核,认为该企业存在以下情形而被否:

  河源特灵通为该企业实际控制人之妹夫梁秉东(林含笑配偶)控制的企业,是该企业的主要代工厂之一。2009年至2011年,该企业对河源特灵通的委托加工交易占当期同类业务的比重分别为32.60%、22.62%及36.04%。2011年度,河源特灵通为该企业加工手机459.59万部,占河源特灵通总加工量的74.13%。综上,报告期内该企业的独立性存在缺陷。

  发审委认为,上述情形与《首次公开发行股票并上市管理办法》(证监会令第32号)第二十条的规定不符。

  6、PE同行业投资而引发的同业竞争问题

  PE同时投资于存在同业竞争的企业,是否会因此而引发潜在的同业竞争呢?

  一般而言,PE机构均以财务投资为主,较少对企业生产经营实施控制或者产生实质影响,且大都会在企业上市、锁定期满后选择套现退出,因此很少会因PE同业投资而引致同业竞争疑惑。

  但是,如果PE的持股比例都在5%以上,或者PE向企业派出董事或高管,或者通过各种方式对企业日常经营产生影响,甚至PE投资企业之间存在金额较大的交易等的,则可能会引发对同业竞争问题的关注。从发审委的审核实务情况看,问题的担忧似乎并不能绝对避免:

  案例:珠海亿邦制药股份有限企业

  经发审委审核,该企业存在以下情形被否:  

  该企业业务为自产药品销售和代理药品销售,其中代理业务为该企业代理销售山西普德的银杏达莫注射液和奥硝唑注射液,2010年之前该企业为山西普德的代理商之一,2009年底转变为全国独家代理商,该企业代理药品由主要向山西普德经销商采购变为全部向山西普德直接采购。2009年-2011年该企业代理产品销售收入占比分别为64.66%、69.63%和67.46%,毛利分别为3,503.64万元、16,475.11万元和17,437.34万元,毛利占比由2009年39.68%增长到2011年67.39%,代理产品业务成为企业主要利润来源,该企业盈利来源发生变化。本次募投项目为新药品的生产,随着募投项目逐步达产,自产药品的收入占比将逐步增加,预计2017年自产药品销售收入占比将达到74.42%,该企业业务将以自产药品销售为主。该企业在申报材料和现场聆讯中未就上述经营模式、产品结构变化对持续盈利能力的影响作出充分合理的说明。

  发审委认为,上述情形与《首次公开发行股票并上市管理办法》(证监会令第32号)第三十七条的规定不符。

  根据预披露的《珠海亿邦制药股份有限企业首次公开发行股票招股说明书(申报稿)》,发行人与山西普德于2009 年12 月分别就银杏达莫注射液和奥硝唑注射液产品签订了《代理协议书》,约定发行人在全国范围内独家代理销售山西普德生产的上述两种产品。而发行人的PE股东九鼎系合计持有发行人10%的股权,持有山西普德14.99%的股权(2010年2月入股)。

  虽发审委的意见中未涉及PE投资同行业的质疑,但该企业被否之后,公开信息即出现了“PE同业投资,有利益输送嫌疑”的疑惑。

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