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警惕,“职业打假”盯上了商业宣传!
发布:2018年08月27日  浏览:213次

编辑:冯玲律师

 


“律师,大家企业被人举报了,听说要罚企业20万!”

慌忙来咨询的几家企业都遇到相同的问题:有人实名举报企业网站上的内容违法,不但有产品的广告涉嫌违法,同时还包括企业的一些宣传内容不实。随后即有人与企业联系,称“赔偿X千元,马上撤回举报”。

这是遇上“职业打假人”无疑了。

“职业打假人”并不新鲜,20多年来,褒扬与非议始终伴随着这个群体。他们具有一定行业和法律常识,传统方式是批量购买瑕疵产品,进而通过私下和解、投诉举报、诉讼等途径牟取数倍赔偿,并以此为业。随着网络交易的迅速发展,通过各大网购平台购买产品并进行“维权”的打假方式更为便捷,只需要保留订单信息、网页截图等书面证据,即可进行“打假”,因此一段时间内各大网购平台的卖家深受其扰。

随着“职业打假人”越来越偏离“以打假为目的”的初衷,极大地浪费了行政和司法资源,最终最高院表态“可以考虑在除购买食品、药品之外的情形,逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”、“适时借助司法说明、引导性案例等形式,逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为”。各大网购平台也逐步完善相应的监管、审查制度,开发各类违法信息监测App等,极大地压缩了“职业打假人”的生存空间。


回到文章开头,笔者提到企业被实名举报的问题,涉及商业广告和商业宣传涉嫌违法的两种情形。

商业广告涉嫌违法,比较常见也易于理解:除了传统的广告发行模式,企业在其自设的网站页面发布推广产品或服务的信息、网店在其店铺页面对出售的商品或服务进行推广和宣传均是商业广告。2015年新修订的《广告法》及2016年《互联网广告管理暂行办法》实施后,工商行政管理部门加大了对违法广告的处罚力度,且由于违法广告取证简易,于是在众多“打假”模式中,针对这一违法行为的“维权”案件也随之暴增。


较为常见的广告违法行为包括:

不履行广告审查制度——企业经营者没有相关的证明文件用来证实广告内容的真实性,广告制编辑发布者未查验的;

不正当竞争广告——通过在广告中诋毁他人以及抹黑他人产品等不正当竞争的手段,致使消费者上当受骗,他人利益受到严重损害;

违反广告法禁止性规定——使用绝对化用语,损害国家利益、公共利益,使用未授予专利权的专利申请及无效、已终止、撤销的专利作广告等;

发布虚假广告——内容是虚假的或者是容易引人误解,从而影响消费者购买决策的广告等。


那么问题来了,有企业说:“我司并未在网站发布产品广告,被举报的是网站上企业概况中的部分内容不真实,也是违法的吗?”

笔者认为如果举报内容属实,企业在网站上发布部分内容不真实的企业概况的行为也是违反《反不正当竞争法》的。

网站上对企业的概述进行先容的部分属于狭义的商业宣传。广义的商业宣传指包括广告、资讯、其它信息在内宣传,狭义的商业宣传指的是商业宣传中不受《广告法》规制而是受到《反不正当竞争法》规制的情形。国家工商总局《关于依据〈反不正当竞争法〉对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》(工商竞争字〔2013〕174号)的一文中指出,企业在互联网上发布虚假、不真实的企业概况信息属于引人误解的虚假宣传行为,可以依据《反不正当竞争法》(注:修订前)第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。根据这一答复精神,企业网页上的企业概况不宜认定为商业广告。2018年1月1日起施行的修订后的《反不正当竞争法》保留并细化了这一条。与广告相比,狭义的商业宣传(以下简称商业宣传)表现形式具有一定的直接性,通常是针对的品牌整体形象的推荐,并不一定指向某一具体型号的产品或者服务。商业宣传的艺术性比起商业广告没有那么明显,只要将有效的讯息对外传达即可,不强调传播的载体、媒介和形式。同时商业宣传受众没有一定的目标选择性和内容的针对性,只要达到宣传目标即可。

因此,商业宣传的合法性审查往往被企业忽略,但为何却成为近期“职业打假人”的目标呢?

《反不正当竞争法》第五条规定:“国家鼓励、支撑和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。” 在网络检索发达的今天,只需要搜索关键词,即可直接定位到想要检索的内容,结合网络查询、对比等手段,“职业打假人”很容易辨别一些商业宣传中或虚假或引人误解的内容。一旦发现企业宣传资料涉嫌违法,只需要保留网页截图即可,即节约了举报成本,也规避了“知假买假”的风险。而监管部门便捷的网络投诉举报系统更是让他们“举报”起来事半功倍。

至于“罚款20万”的说法是否正确?这要视具体情况而定,《广告法》、《反不正当竞争法》对不同的违法行为规定了不同的法律责任,同时还要结合法定的加重、减轻、从轻处罚以及酌定的减轻、从轻处罚等情节,综合予以考虑。但不论哪种行政处罚,监管部门都会将其计入企业的信用记录并依法予以公示。值得注意的是“赔偿X千元,马上撤回举报”的说法,根据《行政处罚法》等相关法律法规的规定,行政机关对于违法行为进行立案调查是依法履行法定职责,不存在举报人再申请撤回的情形。且“职业打假人”一般是团队协作、信息共享,如果私下“调解”或“赔偿”,让其尝到甜头,很可能会引来后续的再次“举报”。

因此,收到此类信息应当及时自我排查是否存在违法行为,切莫轻易上当受骗;若确实存在的,应当及时整改,行政机关对于违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。同时,在此提醒广大经营者,应当增强法律意识、加强广告及商业宣传的合规性审查、合法经营。



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