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互联网时代商业秘密保护研究 ——以企业商业秘密管理为视角
发布:2018年06月28日  浏览:260次

【编辑:宋瑞娟律师】

 

编者按:

2017年10月1日施行的《民法总则》第一百二十三条明确了“商业秘密”作为常识产权客体予以保护,2018年1月1日施行的《反不正当竞争法》对商业秘密的概念、侵权客体、举证责任等予以完善。两部法律的实施从立法角度为商业秘密的私权保护提供了更加有利的保障,对改变当前刑事过多干预商业秘密私权保护的现状具有重大意义。

借此机会,腾智所互联网与常识产权部宋瑞娟律师以近3年的商业秘密民事、刑事判决为研究样本,深入分析互联网时代企业商业秘密保护的困境及应对策略探究,形成本文。

商业秘密不同于其他常识产权类型,具有权利边界模糊性,造成企业在商业秘密保护的管理体系建立方面先天缺陷,随着互联网经济的发展,商业秘密侵权行为呈现越来越多元化的趋势,加上商业秘密本身就带有隐秘的特性,无论是刑事还是民事途径,企业都很难提出初步证据进行立案,而先刑后民的处理方式也为多数学者所诟病。民事诉讼程序中,即使立案,原被告在案件审理过程中的举证尺度也很难把握,还可能面临二次泄密问题、恶意诉讼导致的泄密问题等。

面对长久以来商业秘密保护的困境,互联网时代应当侧重从多维度建立取证规则,扩大运用互联网技术手段预防和打击侵害商业秘密的行为,增强电子证据的可行性研究和司法指引。从企业管理角度,应当以互联网手段进行企业商业秘密管理,从商业秘密的生成、管理、使用等多维度保障企业商业秘密权。

【一】当前商业秘密保护的困境

商业秘密案件的审理规则,无论是刑事还是民事,均引自《反不正当竞争法》,因商业秘密的权利特性,司法实践中,法院多以适当减轻权利人的举证责任以平衡当事人双方的诉权,相比其他常识产权诉讼案件中的做法已较为宽松,但司法实践中仍面临诸多难题。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的说明》第十四条,当事人指称他人侵犯其商业秘密的,应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中,商业秘密符合法定条件的证据,包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。2018年1月1日施行的《反不正当竞争法》第九条第三款规定,本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。且与修订前的《反不正当竞争法》相比,新法将“能为权利人带来利益、具有实用性”改为“具有商业价值”,在“保密措施”前加“相应”,更加从本质上肯定了商业秘密的常识产权属性,也对权利人的举证责任进行了合理的减轻。

商业秘密权利人若要追究侵权人的法律责任,首先需证明:技术信息或经营信息的秘密点,该秘密点是否符合商业秘密的秘密性、商业价值性和保密性,被控侵权人的信息与其商业秘密是否相同或实质性相同,及被控侵权人采取不正当手段的证据。

一、权利人举证难,先刑后民普遍

商业秘密作为常识产权的保护客体,是为私权,然自1997年商业秘密正式写入刑法,以“先刑后民”方式达到取证目的进行保护商业秘密已经蔚然成风,而商业秘密自身的专业性和技术性特点,又使得商业秘密刑事责任追究中出现立案难、控告难、审判难,造成商业秘密泄露事件频发但司法案例极少的尴尬局面。

另一方面,因商业秘密属企业自然产生,不需经过任何公权力进行确认和生成,因此商业秘密权利人对于商业秘密的权利边界具有模糊性,对于保护措施的制定更加无章法可循,而一旦泄密,对于权利人的影响又可能是致命性的,至少是具有巨大影响的,因此权利人具有维权之迫切性,刑事手段的及时迅速和制止侵权的威慑力之大,使得刑事立案被商业秘密权利人所优先选择,先诉诸刑事途径,达到制止侵权和取证目的,后民,以获得经济赔偿。但实践中,商业秘密刑事案件也面临诸多问题。

1.技术内容多,案件难度大,执法人员不愿主动介入且经验缺乏

我国现行司法制度下,商业秘密刑事案件的管辖机关一般是公安机关的经侦部门,而商业秘密案件的发案特点决定了只有少数技术秘密集中的地区或特殊的商业环境中才可能出现,如果考虑到经侦部门人员调动、管辖范围变化等影响因素,能够承办商业秘密案件的有经验的一线执法人员极为稀少,而公安机关的责任机制是谁立案谁调查,如果调查结果是证据不足,则面临撤销案件的结果,其评价体系严格,加上商业秘密案件的技术难度,执法人员多数不愿主动介入。

2.法律规则欠缺,权利人举证难

商业秘密刑事案件的法律法规相对缺乏,证据规则多来自《反不正当竞争法》,一线执法人员对于商业秘密刑事案件的经验缺乏和怠于介入的现状下,商业秘密权利人要提出符合立案的证据难度更大。

3.刑法过多干预商业秘密私权保护,有违刑法“谦抑性原则”

刑法作为最严厉的法律规则,其谦抑性受到学界的广泛认同,但市场经济的发展,使得刑法工具化、功利化,在商业秘密案件中,由于取证难度非常之大,刑法的工具化、功利化尤为凸显。刑法对社会的保护出现了保护前置的普遍现象,刑法学界不得不反复思考最后手段性是否得到遵守和贯彻的问题。笔者从司法实践角度看,刑法在商业秘密案件中的工具化、功利化特点实属无奈,也是立法和司法制度缺失的体现。商业秘密法制的目的在于维护经济主体的公平竞争,在法制滞后的情况下,为了达到法制的目的必然催生刑法保护前置的普遍,从一定程度上反映的是,相应法律制度应当变通以适应社会经济发展之需要。


二、二次泄密问题难以避免

商业秘密案件中的二次泄密问题难以避免,商业秘密权利人对案件审判结果无法合理预见,怠于启动案件

商业秘密案件的原告当事人必须披露其商业秘密内容,明确秘密点,并证明其商业价值性,即使审判实践中通过一定程度的举证责任倒置和保密措施降低二次泄密的问题,但仍不可能达到满意的效果。民事审判的原被告双方均应有平等的诉讼地位和权利,被告在原告举证的过程中获得更多的商业秘密,导致原告的商业秘密二次泄密。同样,被告要证明其商业秘密与原告的不构成相同和实质相同,也需将其技术信息或经营信息向法庭披露,也会造成商业秘密的泄露,甚至有竞争主体为获得他人商业秘密而恶意诉讼,从他人举证过程获取对方的商业秘密的情形。因此,实践中,企业无论是作为原告还是作为被告,对于商业秘密案件的态度都非常谨慎。

三、理论、审判与商业实践相脱节

根据2010年最高人民法院常识产权庭组织的全国范围内的商业秘密司法保护调研结果显示,2008年全国法院侵害商业秘密民事一审收案200件,2009年为253件,2010年上半年为110件,在不正当竞争纠纷民事一审收案总量中占据约20%,在常识产权纠纷(不包含不正当竞争纠纷)民事一审收案总量中占比不到1%。刑事案件数量更是稀少,办案难度之大更是被公安一线执法人员视为“恐惧性罪名”。商业秘密案件参考数据较少,学者进行理论研究缺少实践数据支撑,无法深入。司法审判因法制滞后性及案件分布不均衡难以形成统一或相对稳定的司法审判意见,不能给予社会公众以明晰的规则指引,缺乏对纠纷处理结果的可预见性。商业实践中,权利人对于商业秘密保护的意识不强,能力不足,没有较为成熟的商业秘密管理制度和做法。法学理论不能引导立法,司法实践无法保障,商业实践则是摸着石头过河,商业秘密保护面临较为严峻的局面。在互联网形势下更加凸显其不足。

面对目前“权利人举证难,先刑后民普遍”、“商业秘密案件中的二次泄密问题难以避免,商业秘密权利人对案件审判结果无法合理预见,怠于启动案件”、“法学理论、司法审判与商业实践自成一体,相互脱节”的商业秘密保护困境,笔者从企业管理、司法指引、理论研究和立法完善几个层面,对商业秘密保护提出几点看法。

【二】互联网时代商业秘密保护的新思路

商业秘密泄露的最主要原因是企业人员流动,能够接触到保密信息的员工离职后到同类竞争企业再就业或自立门户开展与前单位类似的业务。商业秘密由企业自然生成,且一旦公开即丧失权利,因此商业秘密保护的关键在于预防,防患于未然。从企业商业秘密管理的角度考虑,则是从商业秘密的对象、载体的选取,保密人员的范围、保密措施的制定,企业管理制度的配套,员工普法等方面入手。笔者着重提出,互联网形势下的信息输送途径,给商业秘密泄露提供了捷径,而信息技术的发展同时催生了企业商业秘密信息的数字化管理,因此,大家应当更多的适用互联网安全视角去解决泄露商业秘密的预防和打击机制。  

一、商业实践:数字化商业秘密保护体系

1.技术信息、经营信息的数字化管理

若要保证技术信息、经营信息的安全,首先要做到对其进行规范化管理,互联网形势下,信息管理的方式已经从传统的纸质化转变为电子信息化管理,也只有这样管理才符合信息使用的便捷化要求。

入口问题:信息载体的生成。企业的商业秘密与企业的行业定位、研发进度、市场前景、企业发展战略等息息相关,商业秘密的内容选定程序设定至关重要。首要的,要建立企业商业秘密评价机构,该机构的人员组成要呈现多元化,管理岗、技术岗、销售岗、售后服务岗、客服岗等,保证从多维度考虑信息生成之必要性、合理性及信息泄露的及时警觉性。由生成保密信息的一线工作人员逐级上报,评价机构专门考核,选定信息内容,定密级,可访问人员,访问和复制权限等。并对相应内容及时作出调整。若信息生成的一线人员是外聘或其他独立商事主体,则需对研发进度、文件生成形式、删除权等作出明确要求,并在合同中作出明确约定。

信息呈现方式与人员匹配:数字化的商业秘密保护体系,首先要划分密级,每一保密信息载体设置唯一编码,每一员工设置唯一账号登录,员工职权划分及商业秘密访问权限设置,每一个保密信息载体嵌入保密条款,通过员工电子签名或指纹识别解锁,访问记录留存等等。将信息管理系统同步国家授时中心,以保证信息生成时间证据。还可以引入最新的区块链技术,以保证信息的不可更改性和电子证据的真实性证明力。

2.保密人员的信息化保密措施

保密人员访问、复制、传输商业秘密的过程,是商业秘密泄露的源头,考虑到信息的多样性,可能是技术参数、实验数据、深度客户信息等等,不同信息可以设置不同的保密措施,比如,限制下载,限制传输,或传输的流量限制和速度限制,或者,相应解密权限的分配,流量监控等等,都可以在一定程度上保护信息安全、防止泄密。

3.保密信息传递的可追踪性管理

管理制度匹配商业秘密管理体系,应当对保密信息的传递方式和路径作出明确要求和网络上的限制措施。比如,可以限定,保密信息的传递仅可用邮件方式,或者企业的限制访问移动信息载体,某信息只能在企业局域网内访问和传递,不允许发送至外网。信息访问和传输记录的唯一确定性跟踪,不按照规范使用信息的限制和预警等等。


二、司法审判:司法机关就重点难点问题明确规则指引,提高纠纷处理的可预见性

1.将司法实践与商业实践结合

司法机关针对企业遇到的实际问题,从司法实践角度给出规则指引,借助社会服务机构,将相应规则指引导入商业实践,真正做到司法为民。

2.电子数据作为证据的规则指引

2013年《民事诉讼法》将电子证据作为单位的证据形式予以确认,但电子证据随着科学技术的发展日益多样化,电子证据的认定规则也应当在司法裁量角度作出灵活变通和适应,应当用于司法创新。电子证据无需拘泥于原件,其真实性更多的属于技术层面的问题,可以借助司法鉴定、科学勘验来完成,也可以通过完整的取证过程予以事先固定。已经为法院公开裁判文书所采纳的电子证据形式和证明方式有电子签名、时间戳、数据检验技术等。

3.保密令制度

对于如何避免在商业秘密案件审理过程中的泄密问题,厦门中院在中国大陆首创“常识产权审判保密令制度”,为防止恶意诉讼,防止诉讼中商业秘密二次泄露提供了现实做法。

“厦门中院保密令内容:厦门市中级法院提出,在下列两种情况下,为避免商业秘密因诉讼而泄露或被不正当使用,当事人或案外人可以就其持有的商业秘密申请法院对其他当事人及诉讼参加人发出保密令:
  当事人诉状记载了当事人或案外人的商业秘密,或法院已经或将要调查收集的证据包含当事人或案外人的商业秘密;商业秘密公开或被用于诉讼之外的事务可能妨碍商业秘密持有人基于商业秘密的正常经营活动。
  厦门市中级法院提出,受保密令约束的人不得将该商业秘密用于诉讼以外的目的,不得对其他人泄露;作出保密令裁定的案件归档后,有关单位或个人需要查阅案卷的,应由审理该案件的业务庭庭长审批同意。违反保密令者,视为妨碍民事诉讼的行为,对行为人可以依照民事诉讼法有关妨碍民事诉讼的强制措施的规定,对其拘留、罚款,情节严重的可以追究刑事责任。”

厦门中院的保密令制度是在借鉴他国的基础上进行的初步尝试,但最终没有推广施行,笔者认为,保密令制度是保证诉讼中双方当事人对于案中知悉的商业秘密采取的合理保密措施,具有强制实行力,是解决涉及商业秘密案件的保密性的进步性做法,但一项制度的施行需要各方面的条件配合:是否具备完备的法律基础、司法独立程度、司法审判水平、社会信用体系等等,任何一方面的缺失都可能导致制度本身的漏洞百出,但不可否认,保密令制度能够最大程度上保证涉商业秘密当事人的商业秘密权利,希翼我国学界、司法界能够在总结厦门中院做法的基础上,进一步深入研究,为涉商业秘密案件中的保密问题寻找更好的制度架构和出路。

三、理论研究与立法完善

1.扩大商业秘密信息的范围

我国早在2012年就发布了《中国云计算安全政策和法律发展蓝皮书》,指出我国应加快调整云计算相关法律。在云计算和大数据技术的推广和普及,传统理论中不被认为是商业秘密的信息,也可能具有巨大的经济价值,若同时符合其他商业秘密的构成要件,则应当作为商业秘密的保护客体。比如在海量的微信用户信息记录,在大数据的数据挖掘和分析深度分析下,可能得到潜在的客户信息、市场需求信息等,这种颠覆式的数据形式,具有巨大的经济价值,理应作为商业秘密予以保护。

2.完善信息安全立法

海量信息深度分析的大数据时代,信息安全立法应当借鉴云计算和大数据技术发展较为成熟的国家的做法。“在欧洲和美国都遵循的SAFEHABOR联盟法律标准中,什么样的企业和应用能够跨国存储、什么安全级别的数据可以接入SAFEHABOR联盟都有明确的规定。”网络云盘的存在,使得信息窃取主体多元化,相应的立法规范也应当将其纳入其中。

3.完善商业秘密刑事立法

针对商业秘密刑事案件立案难、承办难等入口问题,作出切实可行的规则指引和责任机制,使严重的侵害商业秘密行为得到有力打击,做好最后防线。

笔者认为,商业秘密案件刑民交叉的情况下,先刑后民的司法机制非但不能解决民事证据难以取得的问题,反而从刑事立案层面加大了刑事立案的难度,应当先民后刑,一方面因为刑事规制制度大多引自《反不正当竞争法》,民法领域的《民法总则》、《合同法》、《劳动合同法》等都对商业秘密作出了相应规定,因此商业秘密权利的保护,先从民事诉讼角度,综合证据保全制度、保密令制度、行为保全制度等,对案件事实和法律构成作出详尽的证据规定和法律论证,侵权是否成立、赔偿额计算,均在民事诉讼程序中予以固定后,再经刑事程序对商业秘密犯罪行为予以打击,则不会出现相互矛盾和浪费司法资源的现象。另一方面,如此也避免了刑事一线执法人员对于商业秘密案件的深入研究,浪费刑事司法资源。

商业秘密案件作为难度较大的常识产权案件,无论刑事还是民事,证据的取得都是一大难点,笔者认为,这应当从学术研究、司法审判、商业实践多个维度进行研究和论证分析,各阶段相互衔接,重点预防泄密,突破案件审判,加强法学借鉴和比较法的研究,从国际视野角度,找出我国商业秘密保护的短板,建立更加完善的市场竞争秩序和制度保障,以促进一带一路的国际合作,促进创新和共赢。

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