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假冒专利罪的立法缺陷及修改建议
发布:2018年06月22日  浏览:209次

【编辑:孙晓林律师】

 

常识产权的保护越来越受到人们的重视,常识产权犯罪也逐渐走入人们的视野。常识产权犯罪包括商标类犯罪、专利类犯罪、著作权犯罪及商业秘密类犯罪。

与商标类犯罪及著作权类犯罪相比,专利类犯罪发案量低得有些“反常”。经检索“中国裁判文书网”和“无讼案例”发现,这么多年来,有判决可查的假冒专利罪案件量仅在个位数。

【裁判文书网截屏】



【无讼案例网截屏】




【立法现状】

《刑法》二百一十六条规定:

假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯常识产权刑事案件具体应用法律若干问题的说明》第十条规定:

实施下列行为之一的,属于刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”的行为:(一)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;(二)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;(三)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;(四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

【立法缺陷】

笔者认为关于现行刑法体系关于专利类犯罪的规定并不合理,具体原因如下:

1.假冒专利罪的规定与立法宗旨不符。全部刑法分则中只有“假冒专利罪”这一条罪名涉及专利权。本罪规定在刑法分则第三章第七节“侵犯常识产权罪”中,所以本罪所要保护或者说主要保护的法益应当是常识产权,即是他人的专利权。

既然是保护专利权,根据《新华词典》的说明,“保护”即“尽力照顾,使不受损害”,故从保护的角度来看,哪里有侵害,哪里就要有保护。通过检索“无讼案例”,笔者发现专利权权属、侵权纠纷民事案件判决共有六万多件。


可见司法实践中对专利权的侵害大量存在,而在刑法体系中,只有假冒他人专利才被纳入刑法调整范围,还有大量的专利侵权行为并没有受到刑法保护。所以“假冒专利罪”的规定挂一而漏万,规定了假冒专利的行为,却漏掉了很多专利侵权的其他行为。明显与保护专利权的立法宗旨不符。

2.与创建创新型国家的时代需求不符。习大大同志在十九大报告中指出,加快建设创新型国家。要想保证创新型国家的建设能够顺利完成,就必须改进和制定出一整套完善的创新成果保护和鼓励政策、制度,并形成一种强有力的促进机制。这当中应该包括:完善常识产权法律的建设;加大对侵犯常识产权案件的实行力度;大幅度提高假冒伪劣案件的违法成本等等。

刑法是强制性最为严厉的法律,刑法则充当“最后的防线”,它是针对违法行为情节严重已转化成为犯罪行为,从而需要追究其刑事责任,适用最为严厉的制裁方法——刑罚。因此,刑法是其他部门法的保护法,没有刑法作后盾、保障,其他部门法往往难以顺利地得到贯彻实施。

刑法不仅是其他部门法的保障,也是建设创新型国家的保障,如果其作为基本的保障法,在侵犯专利权这一领域存在空白,则很难为建设创新型社会保驾护航,与大家当下的时代需求不符。

3.侵犯专利权缺乏犯罪成本,公民权利得不到有效保障。在严格遵守罪刑法定原则的前提下,目前的刑法体系几乎无法有效的规制专利侵权行为。很多侵犯专利权的行为虽然需要承担民事责任,但不用承担刑事责任。即便侵权人要面临民事诉讼,甚至是行政处罚的法律责任,但是这种法律责任根本无法与刑事责任相提并论。

侵犯专利的行为可以用钱来解决,而“能用钱解决的问题都不是问题”。所以侵犯专利的违法成本小,法律的威慑力就会下降,必然会导致公民的合法权利得不到有效保障。


【立法建议】

一、将“假冒专利罪”的罪名改为“侵犯专利罪”。《专利法》第十一条规定:发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
  外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第六十三条 假冒专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处违法所得四倍以下的罚款;

从上述规定可知,构成侵犯他人专利权的不仅有假冒他人专利的行为,更多的是实施他人专利。如果将“假冒专利罪”的罪名改为“侵犯专利罪”,就能够将“实施他人专利”的侵权行为纳入刑法体系,不仅可以扩大刑法的保护范围,同时还能够统一、协调《刑法》与《专利法》的相关规定。

二、条文具体表述可以参照“侵犯著作权罪”的规定。笔者认为条文具体表述可以参照“侵犯著作权罪”的规定:

有下列侵犯专利权情形之一,情节严重的,处……

1.发明和实用新型专利权被授予后,未经专利权人许可,实施其专利,情节严重的。

2.外观设计专利权被授予后,未经专利权人许可,实施其专利,情节严重的。

3.未经专利权人许可,假冒他人专利,情节严重的。

4.其他侵犯专利权,情节严重的。

随着互联网时代的来临,常识产权在越来越被人们所重视的同时,也在不断的自我完善与调整,从而适应时代的需求。《专利法》自1984年颁布以来,先后经历了1992年、2000年、2008年三次修正。《专利法实施细则》自1985年以来,也经历过1992年、2001年、2002年、2010年四次修正。然我国《刑法》中关于常识产权犯罪的规定,从97年修订通过现行刑法典之后至今未做过任何修改。


 

 

 

 

 

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