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违约方缴纳的履约保证金是否必须没收?
发布:2017年11月13日  浏览:4949次

【编辑:朱狄敏教授】

我国《合同法》里并没有“履约保证金”这样一种违约责任承担形式,法律文本中出现这一概念的是《招标投标法》。然而在现实生活中,当事人的合同中经常会出现关于履约保证金的约定,适用范围绝不仅仅局限于招投标领域。有些合同中甚至将定金、违约金、履约保证金都进行了约定。在出现合同纠纷后,如何适用履约保证金,以及履约保证金和定金、违约金的关系如何界定,是一个非常现实而棘手的问题。


甲乙企业签署了一份购销合同,既约定了一般违约条款,也约定了特别违约条款(即保密条款)。合同约定,当乙企业发生一般违约时,甲企业有权没收乙方预缴的20万保证金;同时约定当乙企业发生特别违约时,按照实际损失来承担违约赔偿。实际履行过程中,乙企业因违反保密条款而被甲企业没收了全部保证金。于是乙企业提起诉讼,要求甲企业退款。

本案中,乙企业认为自己违反的是特别条款,应当按照实际损失来赔;而甲企业则主张双方合同约定乙方违约时,甲方有权没收全部保证金。双方的争议焦点涉及到履约保证金的性质问题:

由于履约保证金的形式灵活多样,法律对其进行明确详细的规定也不现实,笔者认为履约保证金实质上是一种独立的合同之债的担保方式。

理由如下:

(一)履约保证金是合同之债的担保方式。尽管担保法没有规定履约保证金,但在实践中,履约保证金已经大量的存在并发挥作用,大家应当承认其已经成为一种普遍存在的合同担保方式。

(二) 履约保证金明显区别于担保法所规定的保证、抵押、质押、留置等合同之债担保方式。他们之间的区别较为明显,在此不再赘述。

(三) 履约保证金也区别于定金。定金和履约保证金有一定的相似之处,但如上面的案例所提到的,定金罚则是刚性的,但履约保证金是柔性的,换句话说,定金是法定担保方式,而履约保证金是意定的,从这两种担保方式的形式和内容都能看出两者的不同和区别。

(四) 履约保证金有其独特的担保价值。笔者认为,履约保证金是一种动态担保、过程担保,可以将合同履行的整个过程纳入其担保范围,如当事人可以约定在一方出现违约时,扣除其已经缴纳的部分履约保证金促使其后续全面的履行自己的合同义务以及附随义务。而定金、保证、抵押、置业、留置等担保方式是一种静态担保和结果担保,如在约定定金的情形下,一方当事人违约,则定金罚则即发生作用,且是全部的、彻底的发生作用,其对整个合同起到的是结果的担保,而不能像履约保证金那样可以使合同当事人可以适时的修订自己的行为以最终使合同得以履行。


综合以上四个原因,履约保证金是一种独立的、有其独特价值的合同之债担保方式。

如果要给履约保证金下一个较为清晰的定义,应当是当事人在合同中约定,一方或双方当事人缴存给对方一定款项作为履行合同的担保,在缴存一方出现违约行为,且该违约行为属于双方当事人约定的履约保证金的适用范围时,则接受缴存的一方当事人可依双方之约定,扣除部分或全部履约保证金,以督促缴存一方当事人全面履行合同义务的担保方式。“没收保证金”本质上是指按照保证金金额来收取违约金,实际上还是一种违约金,可能存在畸高畸重,因此存在违约金调整的问题。

所以在上述案件中,即使乙企业违约,也应该参考违约给甲方造成的实际损失大小,从保证金中扣除相应的金额,而不是片面地没收全部保证金。


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