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“一带一路”背景下中小企业对外投资的政策瓶颈与对策研究 ——以外汇管理制度为例
发布:2017年09月01日  浏览:2968次

本文由必发88手机在线王嫣律师、周晚宁律师、吴海群、王普联合撰写。

摘要

近年来境外投资外汇管理政策逐渐从鼓励ODI境外投资,转向全环节真实性、合规性审核;从扩大资本项目开发,转向“控流出、扩流入”降逆差。对民营中小企业而言,如何正确地积极应对境外投资政策变化,以便于搭上“一带一路”的“顺风车”,成为了亟待探讨的命题。本文将针对政策变革、现行政策的解读和实务引导、以及境外融资另类模式探讨等方面为民营中小企业走出去的外汇配资问题展开法律实务探讨。

关键词:境外投资、外汇管理


一、境外投资外汇管理政策逆转

(一)新政实施前原境外投资外汇管理政策

在整个ODI境外投资监管体系中,所涉及的境外投资监管部门有四个,分别为发展改革委(以下简称“发改委”)、商务部门以及外汇管理部门和银行。在2015年6月1日之前,境内企业的境外投资的程序是先获得相关级别的发改委和商务部门的核准或备案,然后办理外汇登记、开立有关银行账户。

2015年国家外汇管理局(“外汇管理局”)下发了《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(汇发[2015]13号)(以下简称“简化通知”),《简化通知》规定,自2015年6月1日起,境内企业在获得发改委和商务部门的核准或备案后,可直接到银行办理外汇登记,无需先到外汇管理部门办理登记核准,而是由外汇管理部门通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。

在《简化通知》出台以前,境内企业境外投资需先到外汇管理部门办理外汇登记,之后才能到银行开立账户。此外,在《简化通知》出台以前,境内企业境外再投资需进行外汇备案,境内企业还需就境外投资每年进行外汇年检;而在《简化通知》出台以后,前述两项手续也取消了。

综上,在2016年外汇管理新政实施前,基于《简化通知》的出台,可见监管部门对于境外投资外汇流出是持鼓励态度。


(二)新政实施后对境外投资项目全环节真实性、合规性审核

为防范跨境资本流动风险、切实维护外汇市场稳定,尽管目前尚未出台统一的正式文件,但自2016 年11 月底以来,中国人民银行(“人民银行”)、国家外汇管理局、国家发展和改革委员会(“国家发改委”)、商务部等监管部门接连公开表态要求防范对外投资风险。实践中,对于境外投资的监管措施也已悄然实行。

1、四部门问答:坚持真实性、合规性审核      

2016 年11 月28 日,国家发改委、商务部、人民银行、国家外管局四部门负责人在就当前对外投资形势及对外投资方针政策答记者问时公开表态,政策逆转,以鼓励ODI境外投资,转向全环节真实性、合规性审核;从扩大资本项目开发,转向“控流出、扩流入”。

2016 年12 月6 日,前述四部门负责人答记者问时指出,我国支撑国内有能力、有条件的企业开展真实合规的对外投资活动。同时,也密切关注近期在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资的倾向,以及大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等类型对外投资中存在的风险隐患。

2、商务部:新增办理境外投资手续需提交的材料以加强真实性审核

2016 年12 月2 日,商务部对外投资和经济合作司在其网站上发布通知,为进一步做好境内企业对外非金融类直接投资的真实性审查工作,境内投资主体在办理对外投资备案或核准手续时,除按现行规定提交《境外投资备案表》或《境外投资申请表》、营业执照复印件外,还需提供:对外投资设立企业或并购相关章程(或合同、协议);相关董事会决议或出资决议;最新经审计的财务报表;前期工作落实情况说明(包括尽职调查、可研报告、投资资金来源情况的说明、投资环境分析评价等);境外投资真实性承诺书。属于并购类对外投资的,还需在线提交《境外并购事项前期报告表》。

3、国家发改委:调整境外投资信息报告新格式以加强真实性审核

2016 年12 月5 日,国家发改委办公厅在其网站上发布《国家发展改革委办公厅关于调整境外收购或竞标项目信息报告报送格式的通知》(发改办外资[2016]2613 号),对境外收购或竞标项目信息报告的报送格式进行了调整。首先,在有关投资主体的信息报送方面,要求增加投资主体的主营业务、注册时间、注册地点、净资产收益率等内容;其次,在需提交的附件方面,除原先需要提交的意向性文件和决策性文件以外, 还需提交投资主体营业执照、经审计的财务报表和项目尽职调查报告。

4、人民银行:加强了对境内企业人民币境外放款业务的监管

为应对人民币大幅流出的情形,中国人民银行于2016年11月29日下发《关于进一步明确境内企业人民币境外放款业务有关事项的通知》(银发[2016]306号,以下简称“306号文”),该文件就境内企业人民币境外放款业务流程和有关政策事项进行了通知,事实上加强了对境内企业人民币境外放款业务的监管。

5、国务院办公厅、国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部:进一步引导和规范境外投资方向

2017年8月4日,《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向引导意见的通知》(国办发〔2017〕74号)强调并确认了鼓励类、限制类及禁止类境外投资方向。

  在此大背景下,中小企业首先必须符合境外投资新政策,尤其是外汇管理政策,才能顺利地迎接“一带一路”的改革春风。



二、中小企业如何应对趋向严格的ODI境外投资监管新政

在整个ODI境外投资监管体系中,发改委及/或商务部门主要负责项目端审核和备案,外汇管理部门及银行主要负责资金端的审核。但是因为2016年以来外汇政策的变化,引起了境外投资项目端和资金端监管政策同时趋向严格。

(一)项目端:

限制类投资项目范畴

根据2016年12月6日国家发改委、商务部、人民银行和外汇管理局四部门负责人的答记者问,2016年12月8日国家外汇管理局负责人专访,以及《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向引导意见的通知》(国办发〔2017〕74号),目前监管部门密切关注以下限制类投资项目:

(1)赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资。

(2)特定领域非理性对外投资:房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资;

(3)在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台;

(4)使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资;

(5)不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资;

(6)大额非主业投资:个别企业境外投资项目与境内母企业主营业务相去甚远,不存在任何相关性;

(7)在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台;

(8)有限合伙企业对外投资;

(9)“母小子大”:部分企业境外投资规模远大于境内母企业注册资本,企业财务报表反应的经营状况难以支撑其境外投资的规模;

(10)“快设快出”:部分成立不足数月的企业,在无任何实体经营的情况下即开展境外投资活动。

综合以上及类投资项目,其特征为存在虚假或非理性投资的可能性。但是监管部门对真实且合法合规的对外投资项目是不会被禁止的。


(二)资金端:

全环节真实性、合规性审核


1、资金端严格审查

按照旧的政策规定——《简化通知》,通常在发改委及/或商务部门审核项目端材料时,资金端的材料就已经同时审核了。故外汇登记及资金出境环节不再重复要求审核。但是2016年11月28日的新政之后,外汇管理部门和中国人民银行将深度介入真实性、合规性审查,整体境外投资外汇监管收紧。

目前虽无正式文件确认具体监管方式,但是从上述外汇政策收紧情况看,在企业境外投资金额达到一定额度的情况下,银行可能需要先向外管局等有关机关上报,待审核同意后才得以允许境内企业办理境外投资的外汇业务,从实质上来看,这改变了《简化通知》的相关规定——在达到一定额度情况下,外汇管理部门的监管成为事前监管。

据了解,银行操作实践中,境外投资项目中将会面临如下监管措施:

(1)监管约谈,付款前需向当地外管局或央行分支(跨境人民币)进行监督约谈;

(2)大额报备,单笔500万美金或以上购付汇,需向国家外汇管理局进行大额汇报,不得为规避大额业务进行拆分;

(3)资金出境前提:真实合规审查完成。单笔500万美金或以上购付汇,所有环节(发改、商务、外管/央行(跨境人民币))的真实性、合规性审核(包括外管/央行的约谈环节)完成后,银行方可放款。新政前已完成发改、商务备案及外管登记的项目,已批准额度内尚未出境的资金余额,如果需出境资金超过5000万美金,需补充真实合规性审核材料以及完成约谈方能放行。对于真实合规审核的金额门槛,银行可能会有更严要求,具体操作流程也会有差异。


2、不得通过内保外贷或者跨境直贷等形式绕道规避新政

在原外汇政策体系下,境内企业可以采取内保外贷方式将资金输出到境外,以满足境外资金需求。根据《国家外汇管理局关于境内企业境外放款外汇管理有关问题的通知(汇发[2009]24号)》(以下简称“)》号文”)、《中国人民银行关于简化跨境人民币业务流程和完善有关政策的通知》(银发[2013]168号),境内企业也可以采用较为便捷的境外外币放款或者境外人民币放款等跨境直贷形式进行资金端资金输出。

2017年1月26日,国家外汇管理局发布《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》(汇发[2017]3号),对国内外汇贷款结汇、内保外贷回流、银行境外放款及境外直接投资相关问题进行了解答,对市场上重点关注的问题予以了明确,具有很强的引导意义。其中非常重要的一点在于:明确不得通过内保外贷或者跨境直贷等形式绕道ODI。且中国人民银行于2016年11月29日下发《关于进一步明确境内企业人民币境外放款业务有关事项的通知》(银发[2016]306号,以下简称“306号文”),加强了对境内企业人民币境外放款业务的监管。

此后国家外汇管理局在“汇发[2017]3号文政策问答二期”中再次明确了内保外贷不得绕道ODI的规定。

“14.内保外贷项下资金用于境外直接投资,有何注意事项?

答:

一是以内保外贷境外融资替代境内机构货币出资的境外投资项目,如按照现行对外投资相关监管原则,境内机构境外股权投资受到限制的,暂停办理相关跨境担保业务,担保人为非银行机构的,外汇局不予办理内保外贷登记;担保人为银行的,银行不得为此提供担保。

二是内保外贷项下资金如果用于房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等特殊行业的,或者是用于大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等类型对外投资的,担保人为银行的,银行应按照现行对外投资相关监管原则加强审核;担保人为非银行机构的,所在地外汇局在为其办理内保外贷登记时,应按照现行对外投资相关监管原则加强审核。”

可见,此为前述新政的配套举措。境内企业亦不能通过内保外贷或者跨境直贷等形式绕道境外投资新政规制。


三、目前外汇管理制度下中小企业投资对策可行性研究

需要强调的是,虽然境外投资政策收紧,但是根据2016年12月6日四部委《发展改革委等四部门就当前对外投资形势下加强对外投资监管答记者问》,我国对外投资的方针政策和管理原则是明确的,鼓励企业参与国际经济竞争与合作、融入全球产业链和价值链的方针没有变,国家依然鼓励支撑参与“一带一路”共同建设和国际产能合作,促进国内经济转型升级。只要境内企业的境外投资项目真实且合规,则依然是被鼓励的,但是限制境内企业的非理性境外投资以及存在风险隐患的境外投资。

为应对新的外汇管理政策,使得中小企业可以更好地参与到“一带一路”中来,大家提出以下对策供中小企业参考:

(一)项目端对策:

审慎挑选项目、搭建合适的法律架构

鉴于监管部门明确表示会密切关注或存在异常的几种特定类型的对外投资,因此,中小企业在对外投资过程中应当审慎决策、尽量避免或牵涉到上述及类限制类敏感的投资项目中。具体建议如下:


1、审慎挑选项目

(1)尽量不选择在与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展的境外投资项目;

(2)尽量不选择房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等“特定领域非理性对外投资”项目。

(3)尽量不选择与母企业主营业务相去甚远业务领域作为境外投资的项目,以免落入“非主业大额投资”的范畴。

2、搭建合适的法律架构

(1) 建议采取设立有限责任企业的形式,替代境内合伙企业作为境外直接投资主体。尤其对于私募基金管理人而言,在计划境外并购项目时,尽量避免选择有限合伙企业作为私募基金产品的法律载体。

(2) 建议用有实体运营及资产规模的境内母企业作为境外直接投资主体,避免落入“母小子大”、“快设快出”的定义范畴。

(3)境外股权投资基金或投资平台在设立时,建议运营部分实业项目。

(4)如情况允许,建议采用境外已有子企业作为境外直接投资主体。

(二) 资金端:

合理安排资金出境的路径、步骤及时间,在跨境并购项目中对项目是否获批约定反向分手费


1、合理安排资金出境的路径、步骤及时间

鉴于监管部门会加大对项目真实性和合法性的审查,且审核方式及步骤尚未有文件明确约定,预计资金汇出时间可能会延迟。故中小企业对资金出境的路径、步骤及时间最好进行较为宽裕的合理安排。


2、在跨境并购项目中对项目是否获批约定反向分手费

因目前境外投资项目是否获批存在较大不确定性,故建议若涉及跨境并购,作为买方的境内企业在交易文件中对项目是否获批约定反向分手费,即若项目无法获批,则境内企业作为买方向作为卖方的境外被并购主体的股东支付一笔数额相对合理的反向分手费,则交易结束。如此可以保护买方的利益不受外汇政策的过大影响。至于反向分手费的比例和额度也须进行审慎的考虑和约定,以控制交易风险。

(三)境外投资融资另类模式探讨


1、境外换股是否会成为境外投资的新蓝海?

根据商务部2006年公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(“10号文”或“《并购规定》”)中专门给跨境换股做了规定。外国投资者以股权作为支付方手并购境内企业,是指境外企业的股东以其持有的境外企业股权,或者境外企业以其增发的股份,作为支付手段,购买境内企业股东的股权或者境内企业增发股份的行为。换股并购,这个在国外广为使用的并购方式,自此为中国的并购市场打开了一扇门。 跨境换股相较于收购海外资产传统方法的优点为,在目前外汇政策趋严的背景下,也缓解了资金出境的压力。

目前已经有首旅酒店成功通过境外换股的方式收购了如家,航天科技也通过境外换股成功收购AC企业。但是首旅和航天科技的收购案,涉及到国资委背景或者是内部资产转让,均是顺利完成并购的重要因素。而民资背景的跨境换股尚未出现获批案例,对于民资背景的中小企业来说,跨境换股是否可行还有待验证。


2、境外发债是否可以成为境外投资的另一热门方式?

根据国家发改委《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》(发改外资〔2015〕2044号)等相关规定,境外发债是指境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具。境外发债分为境外直接发债与境外间接发债,其中,境外间接发债包含内保外贷模式以及维好模式。在这其中,维好模式是指境内母企业不为境外发行主体SPV提供直接担保,取而代之的是维好协议(keepwell deed) 、股权回购承诺函(Equity Interest Purchase Undertaking, EIPU)、支撑函/安慰函等增信措施,该类措施在债券市场上一般不被认作为担保,因此不需在外管部门进行内保外贷的登记或外债登记。在目前外汇政策趋严的背景下,从审批的角度而言,维好模式有着较为明显的优势。


四、结语

“一带一路”是我国经济进入“新常态”后的重要战略部署,中小企业“走出去”既有各种挑战,也面临巨大的历史机遇,只有克服现行制度障碍,积极利用新政策,探索境外投资的有效路径与对策,才能真正实现“走进去”、“走上去”,打造具有国际竞争力和影响力的跨国企业。

 

 (本文完)

参考文献

1.陈德铭:《全球投资的新变化与中国境外投资的新建议》,《区域经济评论》,2017.01。

2.张方波:《“一带一路”战略助力“中国式”输出》,《金融与经济》,2016.01。

3.劳伦.威森费尔德:《多边投资担保机构的十五年发展历程》,徐崇利,译,《国际经济法学刊》(第九卷),2004。 

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