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关于猥亵行为性质的实务解析
发布:2017年07月21日  浏览:622次

【编辑:高文】

 

导语

夏季已至,性犯罪活动的周期性特点重复显现,公交、地铁上的“揩油”现象又将上演。由于“猥亵”一词属于法律规范性构成要件且缺乏明确的司法说明,各种以“性侵”为目的的猥亵行为该如何定性、如何适用法律的问题一直困扰着司法实践,也备受社会质疑。为此,本文拟从猥亵行为的违法与犯罪角度,并结合特定时代的性道德伦理风尚,以期解析猥亵行为定性要点,进而最大限度的为司法实践提供参照,以飨读者。

关键词

猥亵违法行为猥亵犯罪行为治安处罚刑事惩罚

一、法条依据

《治安管理处罚法》第四十四条【猥亵、在公共场所故意裸露身体】猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。

《刑法》第二百三十七条 【强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。

二、定性解析

在认定事实的基础上,行为性质的判断通常需要结合相关法律条文及司法说明的规定,提炼其违法构成要件,并对构成要素进行法律层面的说明和推理。实践中,三段论是法律工编辑的惯用法律思维,此种思维方式属于形式说明中的形式违法判断,一般情况下与实质性判断结论相符合,但在特殊情况下也会出现罪责不相适应的现象,从而违背刑法的谦抑性。下文将以刑法实质说明为主,兼顾形式说明进行定性探讨。

 

(一)猥亵的内涵

猥亵通常是指用性交以外的方式对被害人实施的能够满足性欲和性刺激的淫秽行为。这是一句中规中矩的词义说明,如果回到治安违法和刑事违法之语境,会出现各种不同的说明标准,以期符合治安处罚和刑事惩罚的处罚目的,这是由于不同的社会领域和学问背景等形成的性学问思想,对猥亵内涵的不同认识和判断标准。比如,美国和中国的一般社会民众对性开放程度的理解就会有很大差异,两国民众对何种行为属于“猥亵”,亦会有不同的内心情感;再比如,我国西部和东部民众对何为“猥亵”也会有不同的认识。特别是在具体猥亵行为到底属于治安违法还是刑事犯罪时,不同条件因素下,出现“仁者见仁智者见智,同案不同判”的尴尬状况将不可避免。因此,“猥亵”一词的内涵与外延必须结合案件发生的具体领域和特定学问背景来综合判断,但也不能肆意说明,还要兼顾法律的统一性和稳定性。 

(二)行为主体与行为对象的区分

第一,《治安管理处罚法》层面的行为主体与行为对象。首先,行为主体。根据《治安管理处罚法》第12、13条规定,已满14周岁的具有责任能力的自然人应当对自己违反治安管理的行为承担违法责任。结合该法第44条之规定,对实施猥亵行为的主体法条没有特殊限制,即只要已满14周岁且非完全精神病患者,均应当对自己实施的违反治安管理的猥亵行为承担治安处罚责任。其次,行为对象。根据《治安管理处罚法》第44条规定,关于行为对象的表述为“他人”,即一切自然人,包括外国人和无国籍人。

 

第二,《刑法》层面的行为主体与行为对象。首先,行为主体。根据《刑法》第17、18、237条规定,具有刑事责任能力的已满16周岁的自然人应当对其实施的强制猥亵行为承担刑事责任,此处的年龄时间点以行为时为准。其次,行为对象。2015年11月1日实施的刑法修正案九将《刑法》第237条强制猥亵的对象修改为“他人”,包括男性和女性,但“强制侮辱”对象仍限制为妇女,即14周岁以上的女性,不满14周岁的适用特殊条款猥亵儿童罪。

 

关于二者的区分需要说明的是:首先,主体。治安管理处罚法相比刑法关于行为人年龄的限制更为宽泛,即猥亵违法行为主体为已满14周岁,猥亵犯罪行为主体为已满16周岁。其次,对象。《治安管理处罚法》自2006年实施,到之后12年修正,其第44条关于猥亵行为的法条一直保持不变,即自2006年在治安管理处罚层面,对猥亵对象便没有区分男女性别,也没有单列以满足性欲望为目的的侮辱行为。而《刑法》第237条的强制猥亵行为,自刑法修正案九之后,才增加猥亵对象可以为14周岁以上的男性,同时以满足性欲望为目的的侮辱行为始终与猥亵行为并列于法条之内。

(三)行为手段与目的对定性的影响

概述。猥亵行为手段通常表现为,通过各种行为方式达到行为人与受害人之间的肢体接触的状态,但并非一定身体接触,也包括责令受害人自我抚摸等方式。猥亵行为目的是指通过猥亵行为以期达到满足自己性欲望或他人性欲望之主观追求和心态。

 

相同点。治安层面的猥亵和刑事层面的猥亵二者之间对于猥亵的主观目的并无争议,即均以满足自己性欲望或他人性欲望为目的。

 

区别点。在治安违法和刑事违法层面,关于猥亵的认定有两个关键点。其一,治安层面的猥亵对行为强制性没有要求,仅需违反他人意志即可。而刑法层面的猥亵则需要行为手段的强制性,即暴力、胁迫等手段,并同时违反他人意志。其二,治安层面的猥亵包括以性欲望为目的的侮辱行为,且性别不限,而刑法层面的猥亵行为所在法条则将以性欲望为目的的侮辱行为单列,且将强制侮辱对象限制为妇女。

 

争议点。关于二者的定性,此处猥亵行为的手段方式,主要是指行为人的具体手段方式、触摸部位、持续时间长短等。比如,是用手还是使用工具、是触摸胸部或阴部还是其它部位、是几秒还是几分钟、是暴力还是非暴力的其它强制手段、是脱光衣服还是隔着衣服、是亲自摸还是受害人自摸、是否造成受害人身体损伤等等。

 

(四)法益侵害程度的判断

“法益”即法律所保护的利益,通常是指具有具体内容的法律上的权益,非经法律授权并经法定程序,任何人不得侵犯。作为以性自主权为核心的性法益,它的存在依附具体的自然人,并反映出一定时期和地区的性道德学问思想,也是人类走向文明的标志产物。因此,性犯罪行为一直以来就是法律惩治的对象,只是不同时代惩罚严厉程度不同而已。

由上可知,判断猥亵行为对性法益的侵害程度与大小,首先要以受害人为核心,通过行为人的手段方式来衡量法益受损程度,因为她才是具体侵权行为的承担者,但也不能脱离一般人对猥亵行为的内心忍受程度与标准,即一定社会的性道德学问秩序也是法律必须考量的要素,在涉及到违法与犯罪的评判时更是如此。比如,以抠摸、指奸、鸡奸等淫秽下流的手段对他人身体的性接触行为,就是严重侵害他人性权利的行为,也是刑事打击的范围。再比如,公交车上,一猥琐男子故意借助拥挤状态,反复穿越某一区域借以摩擦某名妇女胸部,以达到行为人性猥亵目的。如果该妇女并未察觉猥琐男的用意,以为是正常借道,并不以为然。那么此时,该妇女的性法益客观上是受到了侵犯,但其本人和车上第三人均未察觉,而是事后通过翻看车内监控方觉受性侵,此种情况下,法益受侵害的程度与大小就必须考量行为时受害妇女的内心感受和第三人的性道德情感认识,应当属于治安处罚的范畴。

 

(五)违反他人意志的判断

性自主权是性法益的核心内容,每个自然人均有权决定与何人、何时发生性亲密行为,任何人不得强迫或违反他人意志与其发生性亲密行为,这是合法与正当行使性权利的界标。猥亵违法行为与猥亵犯罪行为均要求以“违反他人意志”为核心要件,如何判断是否违反他人主观意识就成为罪与非罪的关键点。其标准有二,一是明示说,即他人明确以语言或文字等方式表示主观意思,同意或不同意。二是默示说,即他人虽为明确表示,但也未反对,面对行为人的性亲密行为,其默然接受或半推半就。实践中,猥亵犯罪行为比较容易判断,因为此种行为要求有“暴力、胁迫或其他手段”,需以强制性为前提,但对于利用第三人暴力或受害人处于不知反抗状态时,需特别注意。因为,特定条件下,被害人的不知反抗会导致行为人的理解判断错误,比如酒后乱性。其次,治安违法层面的猥亵行为比较复杂,因为其对手段是否以强制为前提没有要求,非强制性的手段也可完成猥亵行为,比如前面提到的公交车“揩油”就是此种情形,也即通常在受害人不知觉、不知情的情况已实现了猥亵的行为。

(六)社会危害性的判断

社会危害性是指行为对国家和人民利益的危害,具体到猥亵行为则是指对社会性风尚的冒犯程度和对善良风俗的破坏程度等。同时,处罚和惩治性违法犯罪也为维护社会道德稳定和学问基础提供必要的保障手段。但无论如何概述,均无法回避“社会危害性”的抽象性和模糊性,它依旧需要借助个案具体的法益侵害程度,由司法裁判者基于司法审判经验和社会生活经验来综合判断某个具体的“猥亵行为”的社会危害性大小,并以此决定处罚的标尺。

比如,在公共场所实施的猥亵违法行为和在私密场所实施的猥亵违法行为,对社会性道德学问的损害显然不同,最终在处罚时也应当有所区别。还比如,同样在公交、地铁上,秘密的猥亵行为和张扬的猥亵行为,同样对受害人和社会公众的性心理侵犯程度是不同的,治安处罚裁量时也应当有所区分。

 

(七)人身危险性的判断

所谓人身危险性是指违法犯罪行为人将来实施违反法律行为的可能性和概率,即再犯可能性,也是行为人主观上反社会性格或危险倾向。司法实践中,有性犯罪惯犯,也有临时起意的偶犯,更有控制力受限下的酒后乱性,有无业闲散人员的违法、也有身居高位的成功人士不法,因此,面对不同层次的行为人和形式各样的违法行为,如何宽严相济、区别对待就显得十分重要。一般情况下,对于初犯、偶犯、酒后犯相比于惯犯、癖好犯等屡教不改者应当有一定程度的裁量区分。比如,同学聚会酒后猥亵行为和有感情基础的猥亵行为等,与陌生人之间的猥亵行为,处罚时必须区别对待,坚持教育与挽救的政策方针。

 

(八)聚众或在公共场所当众猥亵的认定

“聚众”是指聚集三人以上,不包括受害人,但包含行为人本人,被聚集者应当对猥亵犯意有认识,但不要求有实行行为。所谓“公共场所”是指供不特定的多数人从事公共活动的场所,包括图书馆、公园、车站、酒店大堂等场所。此处的“在公共场所当众”是指在公共场所当着第三人的面或者第三人有可能看到或随时看到的可能性的情况下,公然实施猥亵行为。需要注意的时,随着互联网技术的犯罪,网络猥亵也成为了可能,比如责令受害人通过网络自摸或脱光衣服供行为人猥亵,如果该网络平台有任意第三人登录观看的现实可能,也应当认为此处的“公共场所”。此观点需要详细论述,此处暂不展开。

“聚众”猥亵和“在公共场所当众”猥亵是《刑法》第237条第2款强制猥亵罪的第二档量刑幅度的构成要件,而《治安管理处罚法》第44条关于猥亵的规定,并没有将其作为加重情节予以规定。但并不代表治安处罚裁量时就不考虑“聚众”和“在公共场所当众”的情节,实践中仍然会将其作为从重的情节,特殊情况下还会将其作为刑事犯罪的定罪情节,如果将其作为定罪情节,则在适用《刑法》第237条第1款时,就不能再将其作为该条第2款的量刑升格情节。

 

(九)受害人过错对定性的影响

根据《侵权责任法》第26条规定,被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。同时,各省高级人民法院出台的“量刑引导意见”均有规定,关于有受害人过错的情形下可以适当减轻行为人责任的规定。由此,受害人过错是司法实务中寻求的一个重要证明对象。具体到猥亵行为中,通常表现为受害人的言行挑逗或肢体暗示,而此种情形下,如果猥亵行为情节也较轻的,就应当首先考虑治安处罚,情节特别轻微的,可以考虑免于治安处罚。比如,酒桌上同座妇女对邻座男子的过分暧昧而引起男子误解而进一步实施性亲密行为的等等,由此种种、特需谨慎,防止引诱性犯罪的道德风险发生。但对于妇女公共场所的过分衣着暴露和言行,据此认定受害人过错的争议较大,尚待研究。

 

(十)猥亵与亲昵行为的区分

认定猥亵行为必须主客观相一致,防止客观归责,严格区分以亲情为基础的亲昵行为和以性欲望为目的的猥亵行为。实践中,单纯观看某一行为客观表现,有时很难认定,比如父亲对女儿的亲昵行为,医生对患者的治疗行为,如果不知其身份关系,很难判断。即便是有亲情关系或职责所在,也不能否认道德风险。因此,仍旧需要针对行为方式和部位等以常人认识,借助生活经验准确衡量。比如,亲人之间亲脸蛋的行为,常人可以接受,但陌生人之间突然亲昵对方脸蛋行为,就有违常情常理。

 

(十一)罪行均衡的兼顾

根据《治安管理处罚法》第5条规定的“错罚相当原则”和《刑法》第5条规定的“罪责刑相适应原则”,无论是治安管理处罚,还是刑事处罚,都应当以事实为依据,与行为的性质、情节以及社会危害程度相当。

关于猥亵。《治安管理处罚法》第44条规定,猥亵他人,情节严重的,处5日以上10日以下拘留。关于强制猥亵罪。《刑法》237条第1款规定,以强制手段猥亵他人的处五年以下有期徒刑或拘役。关于强奸罪。《刑法》第236条规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。

各法条对猥亵内涵的不确定性与宽泛性,导致同样一个行为在不同地区法院或不同司法裁判者之间会有不同认识和判断标准,进而形成不同的裁判结果。比如治安违法层面的猥亵行为也有“情节严重的”的限制,即是说,不是随便摸一下异性,就会导致治安处罚的,这也要和一般性“性骚扰”的民事侵权行为有所层次上的区分。根据2006年公安部出台的《治安处罚法释义》解读,第44条的猥亵行为也列举了触摸阴部等核心隐私部位的治安处罚情形。这说明,并不是行为人只要用手触摸受害人阴部就会刑事处罚,只要时间很短、危害很小,也可以处治安拘留处罚。只有对那些触摸阴部时间较长、力度较大、危害严重,特别是使用异物插入阴部,对受害人造成严重伤害的,才可运用刑事手段,处以五年以下有期徒刑或拘役。否则随便套用刑事手段,不做界限划分,将导致与强奸罪条款无法区分,进而量刑失衡。比如,强奸罪包括性交和猥亵,一般情形下既遂的量刑起点在4年左右,如果犯罪中止(造成损害)还可以获得30%--80%的减刑幅度,那么1到2年的刑罚都是有可能的,但倘若用手触摸他人阴部,即动辄适用强制猥亵罪的话,会造成在量刑上的不平衡,严重影响刑罚预防效果,导致错误的刑罚指引。

因此,国家层面或司法部门需要尽快在一般性骚扰至强制猥亵罪之间划出民事、治安、刑事的适用界线,避免司法裁判者的说明难,特别是在治安行政处罚层面更要普及统一标准,防止裁量恣意。


三、裁判规则

案例一

王得欣强制猥亵、侮辱妇女罪(2016)冀0208刑初402号

【裁判事实】:行为人违背妇女意志,将受害人反锁在厕所中,对其进行拉扯亲吻、隔着衣服抠摸下体等强制猥亵行为,并造成受害人下体轻微损伤。

【裁判结果】:被告人王得欣犯强制猥亵罪,判处有期徒刑一年。

 

案例二

乔某某强制猥亵罪(2017)陕0802刑初293号

【裁判事实】行为人驾车送接受害人之时,要求受害人与其发生性关系,受害人不从,后行为人为了刺激或满足性欲,以暴力、胁迫方法,强行要求受害人为其实施了口交。

【裁判结果】被告人乔某某犯强制猥亵罪,判处有期徒刑二年六个月。

 

案例三

卓某甲强制猥亵、侮辱妇女罪(2013)甬东刑初字第626号

【裁判要旨】行为人以暴力、威胁等手段,在进一年内先后八次在宁波市江东区以强吻、隔着衣服摸弄女性阴部、胸部等身体部位的方式对被害妇女进行猥亵。

【裁判结果】被告人卓某甲犯强制猥亵妇女罪,判处有期徒刑二年六个月。

 

案例四

石某强制猥亵、侮辱妇女罪(2013)绍诸刑初字第848号

【裁判事实】行为人推门进入员工宿舍内,对躺在床上的受害人表示要摸其胸部,在遭到拒绝后,行为人强行抱住受害人,不顾其大声呼救并用手推、脚踢的反抗,强行摸其胸部。后因受害人不停的强烈反抗和叫喊下,行为人逃离现场。

【裁判结果】被告人石某犯强制猥亵妇女罪,判处有期徒刑六个月。

 

案例五

张某甲强制猥亵、侮辱妇女罪(2015)杭江刑初字第539号

【裁判事实】行为人在KTV内上班时,将被害人带入B67包厢内,以搂抱、拉拽的方式多次阻止其离开包厢,并以用手抓其胸部等方式强行猥亵被害人。后被害人挣脱拉扯至包厢门口时被他人发现并被制止。

【裁判结果】被告人张某甲犯强制猥亵妇女罪,判处有期徒刑八个月。

 

案例六

徐某强制猥亵、侮辱妇女罪(2015)杭经开刑初字第70号

【裁判事实】行为人以帮助酒后的被害人抱被子为由,进入被害人等人合租房,并以手机要充电为由在室内逗留。期间,行为人趁被害人独自在房间里熟睡之机,进入被害人房间,采用脱衣裤及手摸胸部等方式对其进行猥亵,后因被害人惊醒而作罢。

【裁判结果】被告人徐某犯强制猥亵妇女罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月。

综上所述,规范的构成要素需要价值判断,更需要裁判者丰富的司法裁判经验和社会生活经验,但也需要结合当前学问环境因素和司法规律拟定一般性判断准则或裁判规则,防止不同地域司法人员裁判结果的差异。如何做到保障人权,不偏不倚,准确司法,是件极其艰难的工作,但也是法律人不可推卸的职业使命,不求最好,只求更好,让大家每一个人都为此尽一份绵薄之力。

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