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于欢要怎样防卫才不过当? (附正当防卫免责宝典)
发布:2017年06月27日  浏览:1166次

【编辑:刑事部高级顾问 余知越】

 

山东高院对于欢故意伤害案今天做出二审判决,认定被告人于欢的行为构成正当防卫,但已经过当,要负刑事责任。绝大多数公众和法律人,二审辩护人和检察员都认为案发当时于欢和他母亲苏银霞遭到了不法侵害。正当防卫是以遭受不法侵害为前提的,根据《刑法》第二十条第一款的规定,于欢是可以实施正当防卫的。但是当时于欢要如何实施正当防卫,才能不过当,才能不负刑事责任?这是一个比较难解决的课题。

一、不法侵害的状态和必要限度的释义

首先大家来看于欢和苏银霞受到不法侵害的状态。不法侵害是从案发前的4月1日开始的,强占房屋、按头进马桶、到4月14日下午开始的非法拘禁、谩骂、暴露下体等侮辱、非严重暴力的动手拍打、逼到角落等。非法拘禁时间到于欢持刀捅刺已经持续了六个半小时,令人难以接受的是民警到达以后不法侵害没有停止,民警也没有制止非法拘禁,按照民警当时的表态,只要不打架,为了讨债而实施的非法拘禁是被其允许的。这些不法侵害行为在刑法意义上可以构成侮辱罪和非法拘禁罪,但尚难以构成故意伤害罪。

大家再来看正当防卫必要限度的理解。《刑法》没有规定具体的判断标准,只能靠刑法理论来解决。在刑法学界主要存在三种观点:(1)必需说。认为只要防卫措施是制止不法侵害所必需的,即使防卫强度、后果等方面超过不法侵害方可能造成的损害,也不能认为是超过了必要限度。(2)基本相适应说。认为判断防卫是否超过必要限度,应将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度、后果等方面加以比较,判断彼此是否相适应;彼此基本适应的,即判断为没有超过必要限度,否则,即应视为超过必要限度。(3)相当说。认为必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度、后果等方面不存在过于悬殊的差异。 

可以看出,“基本相适应说”要求最严,防卫行为要与不法侵害行为相适应,在方式、强度、后果上超出不法侵害行为,则就被认定为超过必要限度。“必要说”要求最宽,只要是必需的防卫行为,哪怕强度、后果超过了不法侵害,也不能认为超过必要限度。“相当说”则是折中。刑法理论界普遍认同“相当说”,但司法实务中则普遍掌握“基本相适应说”。

二、于欢防卫行为的具体分析

大家就以“基本相适应说”来分析于欢的防卫行为,从而在理论上确保其防卫行为不过当。

于欢遭受的不法侵害表现为非法拘禁和侮辱行为,而于欢实施防卫,摆脱非法拘禁和侮辱,只能采取故意伤害。如何做到伤害行为与非法拘禁和侮辱行为在方式、强度、后果上相一致?司法实践中比较机械的方法就是将三种罪的法定刑相比较。《刑法》第二百三十八条第一款的非法拘禁罪(没有造成重伤、死亡后果)和第二百四十六条的侮辱罪,法定刑都是三年以下有期徒刑。而第二百三十四条第一款故意伤害罪(没有造成重伤、死亡后果)也是三年以下有期徒刑。这样不用动脑子的法官就比较好判断了,于欢的故意伤害防卫行为,在没有造成不法侵害者重伤、死亡后果时,防卫完全恰当,不负刑事责任。具体分析如下:

1、于欢可以推打不法侵害者,但不能造成对方重伤以上的后果。

于欢和苏银霞被限制人身自由,被侮辱。由于不法侵害者都是赤手空拳的,没有持械,更没有持刀,所以于欢持刀防卫极易超出必要限度,应尽量避免持刀进行防卫。于欢可以赤手推打不法侵害者,从门口夺路而逃,于欢的推打行为不能造成对方重伤以上的后果。(于欢打不打得过这么多不法侵害者就不管了,管了就费脑子)

2、于欢即使持刀、持械采取伤害行为进行防卫,也不能造成重伤以上后果。

如果于欢持刀、持械防卫,不能捅刺对方的要害部位,如头面部、心脏、腹部等,可以在对方四肢上划刺,尽量避免捅刺,以避免动脉刺破大出血。如果造成表皮创口,创口长度累计不能超过200cm。(这样就构成重伤了,所以于欢划刺时要计算好)如果对方因受轻伤、恐吓放弃非法拘禁和侮辱,于欢的防卫行为就达到了效果,且不能继续实施防卫行为,以免超过限度。

三、正当防卫免责提示

1、无限防卫的适用

《刑法》第二十条第三款规定了“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。所以对于正当防卫要求最宽的就是正在遭受上述严重暴力犯罪的不法侵害时,被侵害者实施防卫不受是否过当的限制。司法实践中认定的正当防卫通常也是这种情况。当然,上述不法侵害停止后,被侵害者再实施故意伤害行为,则不属于正当防卫。

2、防卫过当的避免

如果被不法侵害者遭受到的是除上述《刑法》第二十条第三款规定之外的非严重暴力,如于欢遭受到的非法拘禁、侮辱以及其他种类的非严重暴力行为,如故意轻伤害、猥亵、非法搜查、刑讯逼供、强迫劳动、暴力干涉婚姻自由等等。正当防卫行为就要掌握尺度,以不造成不法侵害者死亡,尽量不造成不法侵害者重伤为限度。对于上述非严重暴力,尽量避免使用刀具或器械,如需使用,避免伤害人体要害部位。

由于遭受不法侵害时的心理委屈承受能力有限,普通人的激愤心情难以做到理智地掌控自己防卫的限度,像于欢一样,在自己母亲遭受羞辱、在民警到达后仍然无法摆脱非法拘禁和侮辱时,要其按照本文要求掌控自己的防卫程度确实难以做到,这也是普通民众所不能接受的。但是你要做到既用防卫制止对你的不法侵害,又不负刑事责任,那就要按照我给的宝典做,这个正当防卫免责宝典是在目前司法机关仍然适用“基本相适应说”的情况下,实施防卫者为最大限度避免被认定防卫过当,受刑事处罚的要诀。


以下是于欢案案情回顾:

据报道,2016年4月14日,山东源大工贸有限企业负责人苏银霞及其子于欢,被11名催债人限制人身自由、期间被殴打侮辱。催债人杜志浩对苏银霞做出脱裤子裸露生殖器等侮辱行为。警察赶到后,并未有效控制住现场,于欢在警察离开现场后,想跟着警察一起出去被阻止,情急之下拿刀伤人,造成一死三伤。

2017年2月17日,聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。一审判决后,被告人于欢和受害方均不服,提出上诉。




二审检方:山东省检察院指派的检察员指出,该案由违法逼债引发,是一起具有防卫性质的伤害案件,一审判决未认定防卫性质,适用法律错误。于欢的行为具有防卫性质,但属于防卫过当。正当防卫是法律赋予公民的一项权利,任何公民在面对国家、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他权利遭受正在进行的不法侵害时,均有权利对不法侵害者采取必要的行为。正当防卫是针对不法侵害行为实施的合法行为,受到法律保护、支撑和鼓励。但是,正当防卫不能明显超过必要限度,除符合法定情形之外,不得无限制行使,否则即视为法律所不允许的滥用行为,应承担相应的刑事责任。本案中,于欢的行为具有防卫的性质,但明显超过必要限度,造成重大损害,符合《刑法》第20条第2款规定,构成防卫过当。后检方进一步从防卫意图、防卫起因、防卫时间、防卫对象、防卫结果五方面论证于欢的行为属于防卫过当。

二审辩方:于欢的行为是在自己和母亲的人身安全遭到危险的紧急情况下采取的正当防卫。辩护人认为,从双方力量对比看,案发时,于欢是刚满19岁的高中毕业生,而对方是涉黑人员,多数有犯罪前科。从人数对比上来看,于欢和母亲是两人对11人。处警民警在现场处置不力导致公力救济失效,增加了于欢的危险处境。于欢持刀后对讨债者进行警告,但于欢对刀不熟悉,不能希望于欢选择刺向加害人的非致命部位。

被害人代理人:不构成正当防卫和防卫过当。代理人认为,苏银霞被侮辱,于欢被殴打是存在的,但对于两人严重危及人身安全的暴力殴打是不存在的,不足以造成生命健康上的重大影响,不构成正当防卫的前提条件。而且民警已经到了现场,即使于欢主观上认为自己处在危险中,他可以选择继续向警察呼救的行为,而不是挥刀刺杀。

被告人于欢:坚称自己无罪。

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