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私募与非法集资犯罪的界定(一)——定义解析
发布:2017年05月11日  浏览:1254次

【编辑:王晓敏律师】

私募与非法集资往往只有一线之隔,这缘于二者之间的构成要件极为相似,区分边界并不明确,从而使得“私募型”非法集资案件频频发生。现在,晓敏律师就细细分析,慢慢道来,捋一捋这两者之间千丝万缕的关系。



一、私募的定义与分类

 (一)私募的定义

私募的概念来源于美国《1933年证券法》的私募发行注册豁免,[1]  即私募发行不需经过监管部门的核准或注册。

私募的定义是相对公募而言,公募是向社会广为宣传,公开募集资金,故此私募则为通过非公开的形式募集资金,并以私募基金的形式为载体进行投融资。


2014年中国证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)明确了私募基金的定义:“私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。” 

私募的两个基本特点

非公开性(核心特点)

对象特定性

私募在募资期间禁止“公开推介或变相公开推介”,九种禁止推介的媒体渠道为:

l  公开出版资料面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真;

l  海报、户外广告;

l  电视、影片、电台及其他音像等公共传播媒体;

l  公共、门户网站链接广告、博客等;

l  未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介;

l  未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会;

l  未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介;

l  法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。

募资前必须进行特定对象确认其是否为合格投资人。合格投资人一般需要具备一定的投资经验和常识,拥有较为雄厚的资产及收入具有一定的风险识别能力和风险承受能力。

l  采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序;

l  对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估;

l  投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准;

l  各方应当在完成合格投资者确认程序后签署私募基金合同

 

(二)私募的分类

实践中常见的私募基金分类,通常是以组织形式为标准分为:契约型私募基金、企业型私募基金、信托型私募基金和有限合伙型私募基金


以组织形式为标准分类的私募基金

类型

表现形式

 

 


 





 


二、非法集资行为的界定

(一)非法集资行为的定义

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的说明》(下称:《非法集资司法说明》)第一条的规定:

非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

我国《刑法》并未规定”非法集资罪“这一罪名,非法集资类犯罪主要规定于《刑法》的经济犯罪中,总的来说,涉及到的罪名有九个:

第176条非法吸取公众存款罪;

第192条集资诈骗罪;

第179条擅自发行股票、企业、企业债券罪;

第225条非法经营罪;

第160条欺诈发行股票、债券罪;

第181条诱骗投资者买卖证券、期货合约罪;

第187条吸取客户资金不入账罪;

第174条擅自设立金融机构罪;

第224条组织、领导传销活动罪。

其中非法吸取公众存款罪与集资诈骗罪是非法集资犯罪中最为常见和高发的罪名。

(二)非法集资的特征

非法集资的基本特征可概括为四性:公开性、非法性、利诱性与社会性。[2]  

 非法性:未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸取资金。

公开性:通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传

 利诱性:承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报

社会性:向社会公众即社会不特定对象吸取资金

除了这几个基本特征之外,非法集资犯罪还具有犯罪范围广、犯罪手段多样化、运作方式欺骗性强等特征。

1、犯罪范围广

犯罪范围广体现在非法集资犯罪案件多数都系犯罪金额大、被害人数多、案件范围广。2014年,我国非法集资类案件的数量、涉案金额、参与集资人数同比增长都在2倍左右,达到历史峰值。其中,跨省案件达133起,参与集资人数千人以上的案件145起,涉案金额超亿元的达到364起。[3]因此,非法集资犯罪极易演变成群体性事件,既危害金融秩序,也不利于社会稳定。

2、犯罪手段多样化

非法集资犯罪手段的多样化,《非法集资司法说明》第二条列明的十种手段,仅为较常见的十种。事实上,随着投融资方式、工具的日新月异,加上互联网的快速发展,非法集资的犯罪手段也在不断推陈出新。一方面,不法分子越来越多地利用网络平台进行交易;另一方面,非法集资的模式也名目繁多,隐蔽性强。

3、运作方式欺骗性强

非法集资的运作方式,通常都会披着合法的外衣。非法集资者往往都会成立经营实体,冠以“基金管理”、“理财咨询”之名,以提升融资实力的可信度,极具迷惑性和欺骗性。除此之外,为取信投资者,非法集资犯罪的犯罪人员很多都是证券企业、基金企业、银行等金融机构就业多年的专业人员。投资者与这些人交流时,往往会被其专业的理财经验所蒙蔽而受骗。




【参考文献】


[1]王荣芳:《合法私募与非法集资的界定标准》,载《政法论坛》2014年第6期。

[2]卢勤忠著:《非法集资犯罪理论与实务》,上海人民出版社2014年版,第6页。

[3]人民网:非法集资案件一年增长2倍以上-------不要掉进“钱生钱”的陷阱

http://nb.people.com.cn/n/2015/0805/c365630-25850886.html


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