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高新创业企业常涉法律事项提示(三)
发布:2017年04月28日  浏览:610次

编者按:

本文为必发88手机在线王嫣、祝静、周晚宁、周碧君、王晓敏、吴海群联合编写的《高新创业企业常涉法律事项(含特殊外资事项)》部分节选之第三篇(第一、二篇请点击链接查看),供各企业在实际运作中参考使用。若需完整电子版,请持续关注“必发88唯一官网”微信推文,或直接联系大家索取。

一、海外上市典型架构

很大一部分高新企业会考虑海外IPO。

 海外IPO典型架构如下图:


境内实体企业的控制人在开曼群岛设立企业,作为上市主体。由开曼企业在境内设立外商独资企业(WOFE),外商独资企业股权控制或者协议控制境内实体企业。由于某些产业有外资准入门槛,具体可以参见《外商投资产业引导目录》的禁止类和限制类产业,WOFE不能对境内实体企业进行股权控制,同时,为了规避外商并购境内实体企业的一系列行政审批,WOFE会采取协议控制境内实体企业,即大家所说的VIE架构,也称红筹架构或新浪模式。在开曼群岛设立企业做为上市主体的主要原因是香港、美国等一般上市地与开曼群岛的法律财务体系相似,因此,对其企业的接受度较高。同时,开曼群岛对境外获得收益不征收利得税,起到避税的作用。WOFE的最后一层境外结构是香港企业,由于香港和内地的税收安排,起到避税的作用。

实践中,企业会依据不同需求,在这个架构中搭设其它架构。比如,在开曼企业之上再设一层BVI企业,作为持股平台或引入PE投资。如果实际控制人内部发生股权变动,只需在BVI企业层面变动,不会影响开曼企业的上市。同时,在BVI企业引入风投,方便资金的进入和退出,同时可以达到避税和保护股东隐私的目的。另外,BVI企业可以用于设立信托,将上市企业股份装入信托,隔离该权益与实际控制人之间其它资产。

二、避免股东被认定为香港导管企业


 许多企业为避税目的都为将香港企业作为内资主体的股东。

 根据《国家税务总局关于实行税收协定股息条款有关问题的通知》(国税函 [2009] 81号)的规定,若香港企业要享受WFOE所分配股息的税收优惠,必须符合以下条件下面这两点:第一,WFOE向作为“香港税收居民”的香港企业支付股息。参考《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》(国税发 [2009] 82号)第二条,若香港企业的股董会议的召开、主要财产以及重要档案的放置以及实际控制人的经常居住地位于中国境内,将可能被税务主管机关认定为中国的居民企业,而非香港的税收居民,无法符合该条件,继而无法享受税收优惠。第二,香港企业是该股息的“受益所有人”。

根据《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》(国税函[2009]601号)第一、二条,若香港企业无实质性经营活动,将不利于其被认定为“受益所有人”,而可能被认定为导管企业,而无法符合该条件,继而无法享受税收优惠。

因此,应当注意利用香港企业的实体经营作用。


三、外资企业资本的结汇


根据《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》的规定,外商投资企业外汇资本金实行意愿结汇

外商投资企业外汇资本金意愿结汇是指外商投资企业资本金账户中经外汇局办理货币出资权益确认(或经银行办理货币出资入账登记)的外汇资本金可根据企业的实际经营需要在银行办理结汇。外商投资企业外汇资本金意愿结汇比例暂定为100%。在实行外汇资本金意愿结汇的同时,外商投资企业仍可选择按照支付结汇制使用其外汇资本金。银行按照支付结汇原则为企业办理每一笔结汇业务时,均应审核企业上一笔结汇(包括意愿结汇和支付结汇)资金使用的真实性与合规性。

外商投资企业外汇资本金意愿结汇所得人民币资金纳入结汇待支付账户管理。外国投资者、外商投资企业及其他相关申请主体应按规定如实向银行提供相关真实性证明材料。

外商投资企业资本金的使用应在企业经营范围内遵循真实、自用原则。

外商投资企业资本金及其结汇所得人民币资金不得用于以下用途:

(一)不得直接或间接用于企业经营范围之外或国家法律法规禁止的支出;

(二)除法律法规另有规定外,不得直接或间接用于证券投资;

(三)不得直接或间接用于发放人民币委托贷款(经营范围许可的除外)、偿还企业间借贷(含第三方垫款)以及偿还已转贷予第三方的银行人民币贷款;

(四)除外商投资房地产企业外,不得用于支付购买非自用房地产的相关费用。

便利外商投资企业以结汇资金开展境内股权投资。除原币划转股权投资款外,允许以投资为主要业务的外商投资企业(包括外商投资性企业、外商投资创业投资企业和外商投资股权投资企业),在其境内所投资项目真实、合规的前提下,按实际投资规模将外汇资本金直接结汇或将结汇待支付账户中的人民币资金划入被投资企业账户。

对于外商投资企业以备用金名义使用资本金的,银行可不要求其提供上述真实性证明材料。单一企业每月备用金(含意愿结汇和支付结汇)支付累计金额不得超过等值20万美金。

因此,外商投资企业的结汇程序复杂,额度受限。企业应当根据经营需要合理筹划。

四、外资企业股权转让


1、中外合资企业和中外合作企业的股权转让必须得到全体股东的同意。 《企业法》对内资有限责任企业股权的对外转让,要求必须征得半数股东的同意。而与此不同的是,《中外合资经营企业法》(以下简称合资法)、《中外合作经营企业法》(以下简称合作法)则明确规定,股东一方转让出资,必须经过全体股东的同意。这一规定不仅针对外商投资企业中中方投资者的股权转让,当然也针对外国投资者对其股权的转让。

2、外资股权的转让必须得到企业原审批机关(商务部门)的核准,并办理工商变更登记。

3、对向第三人的转让及其转让条件的限制。

《企业法》第71条以及《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定,合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠。

4、股权转让合理对价

股权转让的对价正常情况下会参照企业估值;在以结构调整为目的的转让中,一般作价为注册资本金上下浮动不超过10%,较容易会被视为合理。

五、股权转让转让方所得税


《国家税务总局关于印发非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法的通知》(国税发〔2009〕3号)规定:对非居民企业取得来源于中国境内的股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得、转让财产所得以及其他所得应当缴纳的企业所得税,实行源泉扣缴,以依照有关法律规定或者合同约定对非居民企业直接负有支付相关款项义务的单位或者个人为扣缴义务人。

扣缴义务人每次与非居民企业签订与本办法第三条规定的所得有关的业务合同时,应当自签订合同(包括修改、补充、延期合同)之日起30日内,向其主管税务机关报送《扣缴企业所得税合同备案登记表》、合同复印件及相关资料。文本为外文的应同时附送中文译本。

股权转让交易双方均为非居民企业且在境外交易的,被转让股权的境内企业在依法变更税务登记时,应将股权转让合同复印件报送主管税务机关。

扣缴义务人在每次向非居民企业支付或者到期应支付本办法第三条规定的所得时,应从支付或者到期应支付的款项中扣缴企业所得税。

扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的,非居民企业应于扣缴义务人支付或者到期应支付之日起7日内,到所得发生地主管税务机关申报缴纳企业所得税。

股权转让交易双方为非居民企业且在境外交易的,由取得所得的非居民企业自行或委托代理人向被转让股权的境内企业所在地主管税务机关申报纳税。被转让股权的境内企业应协助税务机关向非居民企业征缴税款。 


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