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新治安处罚法「七大网络专条」解读:未尽实名可拘留并吊证
发布:2017年02月24日  浏览:571次

【编辑:麻策律师】

 


这一次,《中华人民共和国治安管理处罚法》在其实施十年后迎来大修,该征求意见稿修订的重点就是整顿网络治安。


在《网络安全法》颁布后,这似乎已是题中之义。


原治安管理处罚法全篇只有2个和「网络」相关的不痛不痒的关键词,而征求意见稿却一下出现了13个「网络」关键词,另,第一次出现「互联网」这一用语。




大家如果仔细观察这几年,特别是2016年起的网络立法进程,就会发现其实中国网络治理的顶层设计轮廓已日渐呈现,不论是刑事网络犯罪、治安网络处罚、民事电子商务及其配套,还是商业经营规制,都速成型,中国网络发展渐上正轨。


中国几百年的落后发展状况后,大家似乎又再一次走到世界发展的前列,成为新的引领。


中国有网络警察,其设立的法律依据在于《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第六条:“公安部主管中国计算机信息系统安全保护工作”,以及《中华人民共和国人民警察法》第6条:(人民警察应当依法履行)“监督管理计算机信息系统的安全保卫工作”的职责。


而若新治安处罚法得以通过,网络警察对于网络安全的管控将得以扩大,即网络安全不再限于网络犯罪、网络病毒及攻击等内容,其责任也将越重。


在新「治安管理处罚法」下,若其得以通过,新设定的「网络专条」有哪些?


文 一


网络运营商「七大」网络安全义务


「第三十二条」

网络服务提供者不履行下列信息网络安全管理义务,经公安机关或者其他监管部门责令改正而拒不改正的,处五日以下拘留或者一千元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留。单位实施行为的,处五万元以上二十万元以下罚款;情节较重的,处二十万元以上五十万元以下罚款:(一)用户信息登记和保护;(二)公共信息发布审核和巡查;(三)日志留存;(四)发现、拦截、处置违法信息并向公安机关报告;(五)为公安机关、国家安全机关依法履行职责提供技术支撑与协助;(六)建立和实行信息网络安全管理制度和措施;(七)法律、行政法规规定的其他信息网络安全管理义务。


其中第(五)项其实是比较值得玩味的,不知道大家是否知道去年「苹果手机大战美国FBI技术后门事件」?




2015年12月2日,美国加利福尼亚州圣贝纳迪诺县发生一起枪击案,造成多人死伤,警方找到一部凶手的手机苹果 5c,于是FBI就带着搜查令(后FBI又提供一份联邦法官的法庭指令,要求苹果为联邦调查局开发“政府系统”)要求苹果提供技术支撑,让政府能越过四位锁屏密码。


但苹果库克竟然拒绝了,苹果认为公民个人信息保障更重要,管他什么政府命令或法院指令。最后FBI以自己找到第三方破解技术撤诉而告终。暂不评论苹果以公民权利为由对抗国家权力或安全是否是正解,但这要是在中国,简直不敢想象,据苹果总法律顾问布鲁斯·瑟韦尔(Bruce Sewell)表示,苹果企业在中国政府要求交出产品源代码时,坚决回绝“不可能!但如果苹果等外资企业还想继续在中国吃好蛋糕,今后估计也得遵守中国法律而妥协了。


文 二


对个人信息严格保护


「第五十七条」(有删节)

非法获取、持有、使用、出售、提供、传播公民个人信息的……违反国家规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人的……因疏于管理,致使公民个人信息泄露的,可能面临最高50万以下罚款。


在徐玉玉电信诈骗案后,国家异常重视个人信息,并要求实名制的快速实施,工信部甚至也和三大电信运营商立下军令状。另外,在数据全球化的大背景下,如何处理数据跨境转移都是非常重要的问题。


何为公民个人信息,《网络安全法》已有定论,即个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息,包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。但值得注意的是,个人信息只要「经过处理无法识别特定个人且不能复原的」,就不属于违法使用个人信息,例如大数据分析,网络信标、COOKIE用户网络使用记录等信息。


文三


网络煽动从重处罚


「第七十一条」

煽动、策划非法集会、游行、示威,不听劝阻的,处十日以上十五日以下拘留。在信息网络上散布煽动、策划非法集会、游行、示威信息的,依照前款规定从重处罚。


好吧,这个大家都懂的,一定要遵守。


文四


未尽实名查验,可拘留并吊销证照


第七十二条」

电信、互联网、金融、长途客运、机动车租赁等业务经营者、服务提供者未按规定对客户身份进行查验,或者对身份不明、拒绝身份查验的客户提供服务,经主管部门行政处罚后一年内又实施的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以下拘留;情节较重的,处五日以上十日以下拘留。仍不改正的,由原发证部门吊销其有关证照。


这条是对实名制的罚则加深,但唯一一点让人闹不明白的是,请帮我说明一下什么叫「客户」?在网络世界,大家一般以「用户」为常用语,但此处使用了「客户」概念,令人不解,难道要签订合同后就可以称为「客户」。


文五


网络犯罪帮助


「第九十六条 」

明知他人利用信息网络实施违法犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支撑或者广告推广、支付结算等帮助的,处五日以上十日以下拘留;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留。设立用于实施违法犯罪活动的网站、聊天室、论坛、通讯群组等网络平台的,依照前款规定从重处罚。


本条基本就是照搬2015年刑法修正案(九)的内容,只不过这里是违法,刑九是犯罪而已。值得注意提,此处的刑法罪名是「帮助信息网络犯罪活动罪」,属独立罪名,即如果帮助犯罪的行为构成和重罪的牵连,当事人仍是有可能被定为「本罪」的共犯的。例如当事人明确对方向自己购买技术用于诈骗,自己仍提供帮助的,则可能构成诈骗罪,而非「帮助信息网络犯罪活动罪」。


另外,本条其实也是对「技术中立」原则的有限制突破,当然,关键是如何界定「明知」的问题。以后,凡从事网络技术开发的,必须留心这一条的规定,特别是支付结算领域易成为爆发点,因为第三方支付,甚至第四方支付如聚合支付的出现,支付领域违法犯罪活动非常多,大量二清支付出现,而这些支付机构,往往对其下线的拓展行为进行「放纵」,极易失去控制,而构成「帮助犯罪」。届时,如果再像快播一样以「技术中立」原则抗辩,估计也够呛的了。


文六


网络套现非法经营行为


「第六十六条」

违反国家规定,使用消费终端机具、网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,经主管部门行政处罚后一年内又实施的,处五日以上十日以下拘留;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留。  


本条的引介来源是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的说明》第七条,其规定关于“违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据第的规定,以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的,应当认定为第规定的’情节严重’。故如果当事人的行为所形成的金额少于上述金额之内不构成犯罪是的,则仍当适用行政处罚。




本条只要是针对刷卡养卡套现行为的网络化延伸,以往当事人会利用商户pos机帮人刷卡养卡套现并收取手续费,但第三方支付出现后,犯罪行为往网络化方向发展,构成后会形成非法经营行为。


文七


网络明确为「公共场所」


本法所称公共场所,是指车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆、街道等公众活动场所以及面向不特定用户提供服务的网络应用中供多人使用的网上活动场所。


以往,如果当事人通过网络造谣,造成网络秩序混乱,公安机关在实务中会适用「寻衅滋事」罪进行立案,但在理论界仍存非常大的争议,因为我国刑法第二百九十三条规定「在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的」可以构成「寻衅滋事」。


但网络是否属于公共场所,是本罪得以适用的前提。因此,有了新的治安法,网络已在立法上明确为公共场所,再无争议。


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