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劳动密集型企业的如何有效降低用工风险?
发布:2016年12月23日  浏览:575次

所谓劳动密集型企业,即生产经营过程中需要大量劳动力的企业。相对来说,员工学问素质不高,流动性较大,受行业季节性影响或生产生活原因,部分员工在工作上存在临时性或间歇性的特点。这给企业用工带来一定风险,如何合法规避用人风险,降低企业用工成本是本文讨论的内容。

一、劳动密集型企业用工现状


劳动密集型企业用工一般分为三种类型:一是长期固定用工,二是长期伴有间断性或间歇性的用工,三是临时用工。

长期固定用工,员工大部分是当地人,附近村民更是占多数,他们已经工作多年,长期稳定,企业与员工形成了充分的信任,他们有较强的企业归属感和依赖感,很少发生辞职或被解雇的情形。

除个别情况外,企业基本上都没有与他们签订劳动合同,也没有为他们缴纳社会保险。出现这种情况的原因主要有三个:

一是他们很多人在户籍所在村缴纳了农村养老保险和医疗保险;

二是他们对现状满意,没有签订劳动合同的意愿和要求;

三是企业本身也有降低用工成本的考虑。

长期伴有间断性或间歇性用工,此类情况多是外来务工人员。每到农忙季节,他们基本上都会旷工一段时间回家务农。常年来,他们已经与企业达成了默契:务农或过节期间,企业不发放工资,只给他们保留工作岗位,忙完农活再回企业工作,常年如此。

同样,企业也没有与这些人签订劳动合同,也没有为他们缴纳社会保险,主要是因为这些人不愿意在外地缴纳社保,他们清楚自己只是外出打工挣钱,终有一天会回到老家,由于目前我国各地方之间的社保尚不能顺利实现移转和衔接,对他们来说,在外地缴纳社保没有意义,远不如真金白银来得实惠。由于这两部分人给企业节省下了缴纳社保的费用,因此,企业会在他们工资上适当有所体现。

临时用工,当生产需求增多导致人手不够时,就产生了临时用工的情形。此时,企业会面向社会招聘一些人员,工作时间一到二个月,一般不会超过三个月,口头约定工作内容、工作要求和报酬,没有生产需求之时也就是该批用工结束之日,除非个别优秀者,企业一般不会留下他们。


(图片来源:百度图片)


二、前述用工可能带来的法律问题

前述三种用工的方式在劳动密集型企业中可谓非常普遍,企业为降低成本,基本上不养人(只要不干活,就没有收入),全凭双方的信赖关系。尤其是这几年来,经济形势不好,很多企业艰难运营,入不敷出,随时有倒闭的风险。

之所以还存在这样的企业还能屹立不倒,逆流而上,大多是依靠诚信经营和追求质量。然而,即使一直按时足额发薪,不克扣员工工资,但上述用工方式依然可能带来如下法律问题:

1、劳动民事赔偿上,企业面临因未签订劳动合同而支付两倍工资及因未缴纳社保而给员工造成的损失,同时还要支付经济补偿金及赔偿金。

关于未签劳动合同,企业承担两倍工资的规定:《劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条等。

关于合同解除承担经济补偿金和赔偿金规定:《劳动合同法》第三十八条、第三十九条至第四十二条、第四十六条至第四十八条、第八十七条等。

关于企业由于未给员工办理社会保险而造成的损失赔偿规定:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的说明(二)》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的说明(三)》第一条。

2、行政处罚上,企业不为劳动者购买社会保险构成行政违法,可能受到劳动行政部门的劳动监察,并遭受行政处罚。

根据《劳动法》《劳动合同法》和《劳动保障监察条例》等规定,劳动行政部门负责对劳动合同制度的实施进行监督和管理。

《劳动保障监察条例》第十一条:劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察:(二)用人单位与劳动者订立劳动合同的情况;(七)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况。

第十五条:劳动保障行政部门实施劳动保障监察,有权采取包括进入场所、询问有关人员、发出调查询问书、委托委托会计师事务所对用人单位工资支付、缴纳社会保险费的情况进行审计等多种调查和检查措施。

第二十条对于用人单位瞒报工资总额或者职工人数的行为规定了处罚措施,除劳动保障行政部门责令其改正外,还要处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。

第二十二条:劳动保障行政部门应当建立用人单位劳动保障守法诚信档案。用人单位有重大违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的,由有关的劳动保障行政部门向社会公布。

第二十四条:用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的,由劳动保障行政部门责令改正。

3、人损赔偿上,劳动作业期间,员工可能遭受人身损害,该赔偿责任最终由企业承担。

一旦员工在劳动期间发生人身意外造成身体损害的,因员工不能享受医疗保险或工伤保险待遇,企业有可能需要支付高额的医疗费用,因此给企业造成巨大损失是不言而喻。

三、规范用工减少风险的思路


根据员工不同的工作模式和计酬方式,签订不同的合同。

第一,对于前述第一种长期稳定工作的员工,企业应与之签订劳动合同,并依法缴纳社会保险

第二,对于达到退休年龄,且在原户籍地已经开始享受农村养老保险待遇的员工,企业与之签订雇佣合同。这样设计的依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的说明(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”此外,企业应为其购买人身意外伤害保险。

第三,对于已经在原户籍地参加新型农村养老保险的员工同样签订雇佣合同,不愿在企业缴纳保险的员工,由员工出具自愿放弃企业为其缴纳社保的声明和个人自行缴纳社保保证书,并将企业应缴社保以工资形式补贴发放给员工,让员工自己去缴纳,员工签字确认。企业为其购买人身意外伤害保险。

第四,对于一定期限内以完成一定工作量的临时用工,可由企业将一定项目或工程量发包给这些人员生产制作,采用按项目结算报酬的方式,企业可根据情况考虑适用加工承揽合同

第五,对于管理人员和掌握图纸与技术秘密的核心员工,企业除应签订劳动合同外,还应当另行签订保密协议,并约定竞业限制条款


之所以针对不同员工分别采用不同的合同类型,主要基于以下几点考虑。

首先,雇佣合同、加工承揽合同、劳动合同三者间有以下几点区别

一是从员工的从属性和依附性上来看,劳动合同最强,其次为雇佣合同,而加工承揽合同中当事人双方完全平等。

二是从合同内容上来看,雇佣合同和劳动合同都是员工一方提供一定的劳务,工作内容由用工一方安排,员工服从用工一方的指挥和管理,而加工承揽合同是承揽方根据委托方的要求交付工作成果,不受委托方的支配。

三是从时间上来看,劳动合同时间最长,双方关系相对稳定,雇佣合同类似于加工承揽合同,时间都较短,不固定,在一定时间内完成一定的工作量双方关系即告结束。

四是从工作条件上看,除加工承揽合同中承揽人利用自己的技术、设备和工作条件完成任务外,雇佣合同和劳动合同都是员工凭借用工一方提供的设备、工具、场所和资料等条件提供劳动。

其次,几种不同的合同类型,意味着双方存在不同的法律关系

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的说明》第九条:雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。第十一条:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。……第十条:承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。

可见,雇佣关系中,雇员在工作中遭受人身损害,雇主承担无过错责任,雇员致人损害的,雇主承担过错责任,而承揽中承揽人自身损害或致人损害的,定作人仅在定作、指示或者选任存在过失时承担责任。而劳动关系中,劳动者因工伤致自身损害,依法享受工伤保险待遇,若用人单位未缴纳社保,劳动者可以要求用人单位承担因其不能享受工伤保险导致自身支付医疗费的损失。

最后,员工出具放弃缴纳社保的声明能否导致企业免责,为此笔者查阅了相关案例。上海市第一中级人民法院在“梁平诉深圳市盛德清洁服务有限企业上海分企业等劳动合同纠纷”一案中认定:“为劳动者缴纳社会保险费系用人单位的法定义务。盛德分企业以梁平自愿放弃作为抗辩其社保费用缴纳义务的理由不能成立,理应承担由于未依法为梁平缴纳社会保险费所导致损失的赔偿责任。”北京市第一中级人民法院在“军事科学院招待所与李海霞劳动争议”一案中认定:“本案中,军事科学院招待所未为李海霞缴纳2014年9月后的医疗保险,虽军事科学院招待所主张,李海霞自愿放弃社保一节,但缴纳社会保险是法律赋予用人单位的法定义务,其目的是为确保公民在疾病的情况下享有依法获得物质帮助的权利,故社会保险缴纳义务并不因双方约定而免除。鉴此,军事科学院招待所以李海霞自愿放弃社保为抗辩,缺乏必要法律依据,本院不予支撑。”显然,上述案例中,两个法院都明确否定了劳动者自愿放弃社保即可导致用人单位免除赔偿责任的可能。


(图片来源:百度图片)

那么,笔者为何仍然建议企业要求员工出具自愿放弃缴纳社保的声明呢?企业采用这种做法是有严格的适用条件的:在适用对象上,只针对已经在原户籍地参加新型农村养老保险和医疗保险的员工,并且须是员工本人自愿,若未缴纳,则不建议采取方式,以免此类员工不能享受任一社会保险待遇,脱离于我国社会保障体系之外;在工资发放上,企业将应缴纳的社保费用以工资形式发放给员工,让员工自己去缴纳,由员工签字确认;在缴纳方式上,员工在拿到该笔费用后,应自行去缴纳,并向企业出具自行缴纳保证书。

《中华人民共和国社会保险法》第十条:职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。

第二十三条:职工应当参加职工基本医疗保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险,由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。

可见,我国法律明确允许部分人员以个人形式缴纳基本养老保险。笔者认为,这种做法虽不算十全十美,但很大程度上能够满足外出务工人员的真实诉求,也符合现实中此类企业的用工需求,同时也在很大程度上能够保护劳动者的权益,对企业用工也起到一定的规范作用。

综合此类企业员工学历偏低,外来务工人员占比大,流动性较强,法律意识不到位等特点,企业应尽量结合自身的特点选择采取双方都认可的法律关系,在法律允许的范围内用工。


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